FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Målm Sida 1 (6) 92kö1'JKURRENSVERKET SÖKANDE «���-�• �= e, Dnr ;onv»MQ4,..,f ( Danfo AB, 556131-4260 Box 103 713 00 Nora , KS.nr A�föH .. ..,.,...,..,,....,.,. .,.,...,:,.,...;;,J,._•'>J-i.'.·,.,."C>,'••"'-,' · ,.,_. f •..:. J.--i':', Åstorps kommun 265 80 Åstorp SAKEN 2018-04-16 Meddelad i Malmö Ombud: advokat Johanna Näslund och jur. kand. Sanela Begovic Advokatfirman Lindahl KB Box 143 701 42 Örebro MOTPART Överprövning av enligt lagen om offentlig upphandling (2016:1145), LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltingsrätten avslår Danfo AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 426279 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 ���"-,e.d"'A<'._.,.,.AM<:!lt:C;>f:i'�'� Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 694-18 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Åstorps kommun genomför en upphandling av en offentlig toalett. Upp­ handlingen genomförs med förenklat förfarande. Enligt tilldelningsbesked har Björlin Fastigheter AB tilldelats kontrakt. Anbudet från Danfo AB (Danfo) har placerats på tredje plats. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Danfo Danfo ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphand­ lingen ska göras om. Som grund för sin talan anför Danfo följande. Danfo är en av de anbudsgivare som är verksamma på marknaden för mo­ dulbyggda utomhustoaletter och bolaget har stor erfarenhet av leverans av offentliga toaletter. Mot bakgrund av att det i förfrågningsunderlaget före­ ligger stora oklarheter kring upphandlingsföremålet framgår inte vilken toa­ lettbyggnad Åstorps kommun efterfrågat i sin anbudsförfrågan och inte hel­ ler vilka arbeten som ingår i upphandlingen. Upphandlingsunderlaget brister därmed i transparens. I upphandlingsunderlaget har kommunen angett att anbudsförfrågan avser ett komplett pris på en offentlig toalett med utrustning enligt specifikation. Därutöver anges att priset ska vara inklusive offererad utrustning och kring­ kostnader och täcka samtliga förutsägbara kostnader. I underlaget anges vidare att toaletten ska vara redo för användning senast den sista mars 2018. De specifikationer som angetts i fråga om själva toalettbyggnaden anges i avsnitt C i upphandlingsunderlaget. I detta avsnitt kan man bl.a. utläsa att toaletten ska vara ny, fristående samt klar för installation samt att den ska var utrustad med viss utrustning. Det framgår även att anbudsgivaren ska Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 694-18 I MALMÖ Avdelning 1 tillverka fundamentsplattan. Att tillverka en fundamentplatta förutsätter markarbeten. Vad som annars avses med att "tillverka en fundamentplatta" lämnar Åstorps kommun ingen närmare redogörelse kring. För att en toalettbyggnad ska vara klar för installation måste allt grundarbete inför driftssättning vara färdigställt. För att en toalettbyggnad ska vara "redo för användning" ska den ha installerats. För att toalettbyggnad ska vara fär­ dig för användning ska den alltså vara uppförd på en grund och kopplad till avloppssystem och vatten. Utifrån anbudsförfrågan synes det alltså vara uppförandet av en toalettbyggnad med viss utrustning som efterfrågas. På detta vis har Danfo också tolkat anbudsförfrågan. Björlins har dock inte tol­ kat anbudsförfrågan på samma sätt. Grundarbete (grävning, gjutning m.m.) inför uppförandet av en mindre byggnad av det slag som nu aktuell upp­ handling avser uppgår till ca 250 000 kr. Björlins anbud täcker inte ens grundarbetet, än mindre en färdig toalettbyggnad. Grundarbetet har inte räk­ nats med av Björlins och mot den bakgrunden kan Björlins inte anses ha lämnat anbud på uppförandet av en toalettbyggnad. Olika anbudsgivare har uppfattat anbudsförfrågan på olika sätt. Åstorps kommun har inte redogjo11 för vilka arbeten, om ens några arbeten, ingår i upphandlingen. Det är oklat1 om det endast är en produkt (modulbyggnad) eller även en tjänst (entreprenad) som efterfrågats. Danfo har kontaktat kommunen och muntligen fått besked att grundläggningsarbete (markarbete) ingår i upphandlingen. Mot den bakgrunden har Danfo lidit eller riskerat lida skada eftersom Danfo inte kunnat lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Astorps ko mmun Åstorps kommun anser att ansökan ska avslås och anför följande. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 694-18 I MALMÖ Avdelning 1 Åstorps kommun har låtit marknaden få presentera sina toaletter och förtyd­ ligar att priset för toaletten utgör det dominerande kriteriet för vem som ska tilldelas kontraktet samt att upphandlingens totala värde inklusive fullt ut­ nyttjande optioner maximeras till 1 800 000 kr. Åstorps kommun har där­ med angivet ett tak för hur exklusiv toaletten kan vara. Åstorps kommun har i anbudsförfrågan angett ett antal minimikrav på toa­ letten men i övrigt lämnat fritt för anbudsgivaren att välja vilka av deras modeller de önskar offerera. Valet av traditionell varu- och tjänsteupphand­ ling och inte en entreprenadupphandling enligt AMA visar tydligt att mark­ arbeten inte efterfrågats. Hänvisningen i förfrågan om återanvändande av övriga tillbehör anger en tydlig indikation på att förfrågan endast avser en ny toalettbyggnad och inte en hel entreprenad. Danfo har inte angett eller visat att de i sitt anbud avser att inkludera mark­ arbeten. Av Danfos referensuppdrag avser vissa både toalett och markarbe­ ten och vissa endast toaletter. Även om Danfo skulle räkna av cirka 250 000 kr för markarbeten hade Danfos anbud inte haft lägsta pris. Danfo har såle­ des inte uppfyllt skaderekvisitet. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt 4 kap. 1 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerade sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och prop011ionalitet iakttas. Av 20 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen, och på Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 694-18 I MALMÖ Avdelning 1 talan av leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller få avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt formulerat att en leve­ rantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att leverantören utifrån vad som anges i underlaget kan lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Vidare får en upphandlande myndighet inte anta ett anbud som inte uppfyller kraven i förfrågningsunderlaget och inte heller göra prövningen mot andra kriterier än de som funnits med i förfrågningsunderlaget. Av upphandlingsdokumentet punkten A.3 framgår att förfrågan avser ett komplett pris på en offentlig toalett med utrustning enligt specifikation. Det anges vidare under samma punkt att befintliga och övriga tillbehör bedöms kunna återanvändas och priset ska vara inklusive offererad utrustning och kringkostnader samt täcka samtliga förutsägbara kostnader. Av punkten A.5 framgår att toaletten ska vara redo för användning senast den siste mars 201 8. Av punkten B.7 framgår att uppdragets huvudsakliga innehåll är leve­ rans av offentlig toalett (grundplatta ingår i leverantörs uppbyggnad) och montering av angivna tillbehör samt ett servicearbete vid behov upp till 8 år. Av punkten B.7 framgår att montering samt övriga nödvändiga åtgärder för att utrustningen ska kunna användas framgår av specifikationerna i denna förfrågan. Punkten B.7 hänvisar vidare till avsnitt C vad beträffar specifikat­ ion av uppdraget. Under avsnitt C i upphandlingsdokumentet lämnas en beskrivning av de krav som toaletten ska ha. Av avsnitt C framgår bl.a. att den offentliga toaletten ska vara ny, fristående samt klar för installation på färdig grund. Fundamentsplattan ska tillverkas av anbudsgivaren och pris ska lämnas för 2 kabiner eller 1 kabin. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 694-18 I MALMÖ Avdelning 1 Förvaltningsrätten konstaterar att det inte någonstans i upphandlingsdoku­ mentet anges att markarbeten skulle vara en del av det som anbudsgivaren ska lämna anbud på. Med hänsyn härtill och då det också anges vilka tek­ niska krav som ställs på byggnaden finner förvaltningsrätten att upphand­ lingsdokumentet har utformats på ett sådant sätt att det får anses tillräckligt tydligt vad det är som anbudsgivaren ska lämna anbud på. Danfo har inte förmått visa att det föreligger sådana brister i transparens i upphandlingsdo­ kumentet att det föreligger skäl för att ingripa mot upphandlingen enligt LOU. Den omständigheten att Danfo muntligen ska ha fått annan informat­ ion av någon på kommunen förändrar inte förvaltningsrättens bedömning. Ansökan om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/lb LOU) /� Mattias Steen � Ulrika Skogler har föredragit målet. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nå'sta sida Bil.aga 1 www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål '· I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • . lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling, • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092)' om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. :::,0-i www.domstol.se