31. WA,,. 2010 13:34 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 SÖKA.i'l'DE DOM 2010-05-31 Meddelad i Göteborg N:i.. 1588 S. 2/10 Sida 1 (8) IOO,_.WalWWWB 2010 -05- 3 1 Mål nr 9555- -9556�10 E Enhet 1:1 1. NordiQ Göteborg AB, 556576-6622 S Saltsjönäsv 31 421 66 Västta Frölunda 2. Annatec AB, 556618-4536 Box 9047 400 91 Göteborg Ombud för 2: Advokaten Ulf Käll ochjur.kand. Carina Asp Advokatfirman Vinge KB Box 11025 404 21 Göteborg MOTPART Göteborgs Energi AB Box53 401 20 Göteborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi) transporter och posttjänster (LUFS) DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om, Dok.Id 14016 Postadress Box53l97 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sruxegatan 14 Telefon Telefax E;-i: edltionstid 031 - 732 70 00 031 • 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se måndag - fredag 09:00-15:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 BAKGRUND DOM MR. 1588 S. 3/10 Sida2 9555� -9556-10 E Göteborgs Energi har genomfört en upphandling; Samarbetsavtal fjärrvär­ me och fjärrkylacentraler, refur 09-0038. Av tilldelningsbeslut den 19 mars 2010 framgår att Swep Intemational AB vunnit upphandlingen. Förvalmingsrätten beslutade den 31 mars 2010 att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. YRKANDEN M.M. NordiQ Göteborg AB (NordiQ) begär omprövning och yrkar att upphand­ lingen ska göras om samt anför bLa. följande. Genom att inte klargöra poängskalan för respektive utvärderingskritedum brister upphandlingen såvitt avser ktavet på transparens. Endast kriterieka­ tegorierna fu: fullständigt definierade. Däremot är den mängdning, d,v,s. antal enheter av offererade fjärrvännerum (målprismm.) som använts vid uträkning av totalpris/poäng1 inte känd förrän utvärderingen redovisades. Det kan lätt konstateras att Göteborgs Energi kunnat anpassa antalet för respektive enhet i totalpriset så att olika anbudsgivare hamnat på lägsta. pris. Härigenom har Göteborgs Energi gett sig själva fri prövningsrätt. Sammanblandning av skallkrav och poängsatta krav hart.ex. skett genom att kra'II på placering av vattenmätare tas upp som skallkrav samtidigt som samma egenskap poängsatts. Poängsättningskriterierna i denna del var inte kända och bolaget anser också att risk för sammanblandning föl'elegat. Göteborgs Energi har förväxlat och använt fel priser i utvärderingen av bolagets anbud. Bolagets anbud har inte heller utvärderats med avseende 11IR. 1588 3. 4/10 Sida. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9555- -9556-10 E I GÖTEBORG Avdelning 1 på alla punkter med hänvisning till att bolaget haft ett för högt pds. Bolaget anser att det lidit stor skada till följd av nämnda brister. Arm.atec AB (Annatec) begär omprövning och yrkar i första hand att upp­ handlingen ska rättas och i andra hand att upphandlingen ska göras om, samt anför bl.a. följande, Av principen om förutsägbarhet och öppenhet (transparens) följer bl.a. att ett förfrågningsunderlag ska vara fullständigt och tydligt. Leverantarema måste kunna förstå vad den upphandlande enheten efterfrågar, dvs. vad som upphandlas och hur lämnade anbud kommer att utvärderas, Le-v-erantö­ rerna ska inte behöva gissa sig till hur anbuden kommer att utvärderas eller behava göra mer eller mindre vanskliga antaganden om sådana förhållan­ den som inverkar på anbudsgivandet. Dessutom ska den upphandlande enheten genomföra upphandlingen och utvärderingen på ett sådant sätt att samtliga anbudsgivare behandlas likvärdigt och utan att o'Vidkornmande hänsyn tas. Göteborgs Energi har vid sin utvärdel'ing räknat med ett uppskattat antal s.k. målprisrum. Det kan konstateras att de av Göteb-Orgs Energi uppskatta� de antalen är direkt avgörande för summan av varje målprisrum samt summan av samtliga målprisrurn. Detta innebär i sin tur att den anbuds� lämnare som erbjudit ett lägre pris på ett mfilprisrum som i utvärderingen givits ett högt antal gynnas framför den som erbjudit ett lägre pris på ett mälpdsrum som givits ett lågt antal. Utvärdetingen innehåller också upp� giftom"förutsättningarförmängdning".Förfrågningsunderlagetgerdock varken något besked om de uppskattade antal av målprisrum som Göte� borgs Energi räknat med vid sin utvärdering eller ''förutsättningar för mängdning''. Det har således inte framgått av förfrågningsunderlaget hur lämnade anbud skulle komma att utvärderas, Till följd härav har det varit omajligt för leveranförerna att lämna affärsmässiga anbud. En Jtte,:Ugare FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM �IR. 1588 S. '5/10 Sida 4 9555- �9556-10 E I GÖTEBORG Avdelning 1 konsekvens av att i för.frågningsunderlaget inte redovisa hur utvärderingen kommer att gå till är att beställaren i praktiken förbehåller sig en fri pröv­ ningsrätt, eftersom beställaren utifrån inkomna anbud kan anpassa utvärdeu ringen genom att välja vilken omfattning (antal målprisrum) som ska ut­ värderas. Med en annan utvärdedngsvolym än den som Göteborgs Energi använt vid sin utvärdering, t.ex. en enhet av varj e hade bolaget vunnit upp­ handlingen. Av förfrågningsunderlaget framgår att det finns ki:av som kan uppfyllas genom att lösningen ligger inom ett spann. Det framgår vidare att ett så� dant krav kommer att bedömas i två steg, för det första om lösningen upp­ fyller kravet och för det fall denna fråga besvaras j akande, för det andra poängsätts lösningen efter hur optimal den är för Göteborgs Energis del , Det framgår inte av förfrågningsunderlaget vad som avses med optimal och det har därf5r inte tydligt framgått vad som skulle komma att tillmätas be­ tydelse vid poängsättningen av teknisk lösning. Förfrågningsunderlaget i denna del måste således anses bristfälligt. Sammanfattningsvis är bolagets uppfattning att upphandlingen stridel' 111ot LUFS och p:dncipema for upp­ handling. Bolaget bar åsamkats skada genom att det gått miste om möjlig­ heten att tilldelas kontraktet. Göteborgs Energi anser att ansöknincrarnc a ska avslås samt anför i huvud­ sak följande. Avseende attvärderingsgmnden mellan målprisrum och tilläggsarbeten inte finns angiven kan nämnas att viktningen av de olika kriterierna finns angivet i förfrågningsunderlaget under AFB.52. Göteborgs Energi har således presenterat alla utvärderingskriterier och viktningen utförligare rm vad 12 kap. 2 § LUFS kräver. Påståendena om att kravet ändrats från förfrågningsunderlaget till utvärderingen är helt ogrundade. Den omständighet att Göteborgs Energi i fråga om utvärderingskriteriet "ekonomi', använt underkrti eder (uppskattade antal av olika s.k. målpris­ rum) måste med hänsyn till upphandlingens art, anses vara tillräcldigt för 31.fl/AJ.2010 13:35 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning l rt1588 S.6/10 Sida 5 9555- -9556"10 E attvarjeleverantörmedutgångspunktiunderlagetskakunnaskapasigen bild av möjlighetema att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Specificering av poängsättningen i underlcritedema är inte nödvändigt så länge det tyd­ ligtframgårhurstordenrelativaviktningenförvarjetjänsttillmätsvid utvärderingen. Härvid bör framhållas att alla anbudsgivare är väl etablera­ de i energibranschen och mycket medvetna om att en ve:rklighetsbaserad utvärdering av kriteriet ekonomi bygger på underkriterier motsvarande de som Göteborgs Energi har tillämpat. I förfrågningsunderlaget finns tydligt angivna alla skallkrav, både tekniska och administrativa. De tekniska skalllcraven :fi:o.ns angivna i ram.beskriv­ ning och ritningar och de administrativa skallkraven i forfrågningsunderla­ gets AF-del. Det förekommer ingen sammanblandning av skallkraven och utvärderingskriteriema. Göteborgs Energi har använt den prismatris NordiQ lämnat med i sitt an­ bud. Vid fortsatt utvärdering och granskning av skalllcraven visade det sig att bolaget reserverat sig för skallkraven i AFD.57 Avhjälpanden. Bolagets anbud förkastas således med hänsyn till att skallkrav inte ål· uppfyllda. Göteborgs Energi kan inte se att bolaget lidit någon skada. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 24 § LUFS ska upphandlande e11J1eter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföi:a upphandM lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om öm� sesidigt erkännande och proportionalitet iakttas, I 1 6 kap. 2 § första stycket LUFS anges följande. Om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantö- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Ni. 1588 S. 7/10 Sida 6 9555- �9556-10 E ren lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphand­ lingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Rätten får vid vite :forbjuda den upphandlande enheten att fortsätta upp­ handlingen utan att avhj älpa bristerna. Förvaltningsrättens bedömning Det ankommer inte på förvaltningsrätten att pröva frågan huruvida ett anbudsomdenupphandlandeenhetenlåtitgåvidaretillutvärderingenrät­ teligen skulle ha förkastats. Då Göteborgs Energi tidigare godtagit NordiQ som leverantör och utvärderat dess anbud, kan det således föreligga risk för skada för bolaget, varför det trots vad Göteborgs Energi anfört i denna del finns skäl för att pröva bolagets ansökan om överprövning. Inledningsvis kan konstateras att lagen inte ger närmare besked om hur ett förfrågningsunderlag ska vara utfonnat eller hur en utvärderingsmodell ska vara konstruerad utöver vad som kan sägas komma till uttryck i de allmänt hållna bestämmelserna om krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. Av uppställda bestämmelser och krav får anses följa att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgl:lra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att utvfu'de:i:ingsmodellen är så utfonnad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, I förfrågningsunderlaget finns angivet vad som ingår i respektive angivet s.k. målpris:rum och att anbudsgivama har att for varj e målprisru.m lämna uppgift om bl.a, entreprenadsununa, Enligt AFB.52 i förfrågningsunderlaget kommer vid utvärderingen av an­ buden hänsyn tas till rangordnade urvalskriterier enligt en uppräkning, av vilken går att utläsa att ekonomi viktas till 35 %1 anbudsgivarens erfarenhet 31.WAv.2010 13:36 FÖRVALTNINGSRÄTlEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 H1588 S.8/10 Sida 7 9555- -9556"10 E och bedömda föm1åga rörande partnering och samverkansavtal till 35 %, tekniska lösningar i målprisrum och FC/FKC till 25 % och övriga kom­ mersiella villkor till 5 %. Av förftågningswiderlagets punkt AFB.52 går således attutläsaviktningen av huvudgrupperna/kriterierna. Den modell som sedermera kommit att användas vid utvärderingen, genom vilken olika målprisrum kommit att viktaspåolikasättgenoms.k. mängdning1 haremellertidintegåttattutlä­ sa av förfrågningsunderlaget. Härigenom får en förändring anses ha skett av utv�deringskriteriema och att omständigheter tillkommit som inte var kända vid anbudsgivningen. Denna viktning synes ha haft stor betydelse farutfalletavutvärderingen.Detfinnsmedhänsynhärtillskälförattanse att anbudsgivama inte på ett tillfredsställande sätt kunnat utläsa och förstå hur ett i alla delar konkurrenskraftigt och ändamålsenligt anbud ska formu­ leras, Enbart upphandlingens art och v ad som kan antas vara känt inom branschen utgör inte skäl för annan bedömning. Förfarandet får därför an­ ses stå i strid med de grundläggande principerna om förutsebarhet) transpa­ rens och likabehandling, Även vad gäller den tekniska lösningen kan det riktas synpurt.k.1er mot att forfrågningsunderlaget är förenligt med nämnda grundläggande principer, Av förftågningsunderlaget, AFB.3 1 1 , framgår att en utvärdering kommer att göras sedan kravet på att ligga inom visst spann konstaterats uppfyllt, Likaså framgår den inbördes viktingen mellan huvud.kriterierna i ovan nämnda. punkt AFB.52. Det :framgår emellertid inte alls vad Göteborgs Energi avser med ))optimalt" eller vilka poäng olika delar av den ')optimala bedömningen" kan ge. Även i denna del får därför förfrågningsunderlaget anses vara oförenligt med kraven i LUFS. H1588 S. 9/10 Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9555- �9556-10 E I GÖTEBORG Avdel11ing 1 Sammanfattningsvis anser :llirvaltningsrätten att upphandlingsförfarandet är föl'enat med sådana brister att bolagen lidit eller ka.11 komma att lida skada som avses i LUFS. Upphandlingen bör därför göras om. lJUR MAN ÖVERKLAGAR se bilaga 1 (DV 3 1 09/lB) Lars Dahlström Föredragande i målet har varit Johanna Rössberger, MR.1588 S. 10/10 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga fön�altningsrättens be­ slut ska skriva till Ka.mtnattätren i Göteborg. Slaivelsen sh dock skickas eller lämnas till förvaltnings.rätten. Övei:klaga.ndet ska ha komtnit in till fö.t:vrut­ ningsrii.tten inom tte veckor nån den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden föi: över­ klagandet för offentligpart .räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sist:9. dagen för öve.ddagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsornn:i.a.1:afton julafton eller nyårsafton räcket det att sk.tivd- ' Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1.. den klagandes namn, personnummei:, yrke, postadress och te.lefonnw.nmer. Dessutom sh.-a adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla� ganden kan nås för delgivöing famnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let Om någon person- eller adtessuppgift ändtas är det viktigt att anmfilan snarast görs till k.ar:nmru:.tätten, 2. det beslut: som överklagas med uppgift om fötvaltn.ingsrättens namn, målnumtn<$l: samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om p,:övningsrillstånd, 4 den ändring av förvaltnings.tättens beslut som klaganden vill få till stånd, S. de bevis som klaganden vill aberopa och vad han/hon "Vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skavara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvalt:ningsrät� t$n framgår av beslutet Om klag-anden :anlitat ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och teldon­ numme.t. sen kommer in nästa vru:dag. För att err öve.,;klagande ska kunna t;1s up i p kamma.mitten fotdras att prövningstillstäod meddelas. Kammar.rätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av v.ikt för ledning av rättsril­ lärnpningen att öveddagandet prÖ'<)'äs, anled­ ning förekommei: till ändring i det slut vartill. förvaltningsrätcen kommit eller det annars finns synnerliga skäl att p:töva överklagandet. Om p.tövn.ingscillstånd inte meddelas star för- 1.. valtrlingsf.ittens beslut fast. Det är dru:fö.t vik- tigt att det kl.att och tydligt f.t:amgar av överkla- ] gandet till kilnunan:ätten varför man ansei: att ij prövningstillstånd bö:r meddelas. 0