FÖRVALTNINGSRÄTTEN ISTOCKHOLM Avdelning 31 SÖKANDE DOM 2017-04-26 Meddelad i Stockholm Mål nr 26352-16 Avd Pomona Ledarskap AB, 556733-4650 Ombud: Ivana Petrovic MiroiAB, Ekbacksvägen 22 168 69 Bromma MOTPART Arbetsförmedlingen Juridiska avdelningen 113 99 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVG ÖRANDE Förvaltningsrätten avslår överklagandet. Onr KSnr > ,8'�'•�.,._;_-9 '1(if'7 .....v �; ... 2 6 Aktbil 1 ~O '.. Dok.Id 825183 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 KONKURRENSVERKEI' FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26352-16 I STOCKHOLM BAKGRUND Arbetsförmedlingen har genomfört upphandlingen, Individuellt pedagogiskt stöd vid utbildning, Af-2016/0016 7734. Upphandlingen är uppdelad i tio leveransområden. Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande enligt 15 kap. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Av till­ delningsbeslut daterat den 2 december 2016 framgår attArbetsförmedlingen valt att avseende leveransområde 1-6 och 8-10 ingå avtal med andra leveran­ törer än Pomona Ledarskap AB. YRKANDEN M.M. Pomona Ledarskap AB (Pomona) yrkar att upphandlingen rättas avseende leveransområde 1-6 och 8-10 på så sätt att en ny utvärdering sker där Pomo­ nas anbud ingår och att anbud från Iris Hadar AB förkastas. Till stöd för sin talan anför Pomona i huvudsak följande. Arbetsförmedling­ ens anbudsprövning av ställda krav och ska-krav i förfrågningsunderlaget har inte skett i enlighet med likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Av Iris Hadar AB:s anbudssvar punkt 1.2.10 a) hänvisar bolaget till sin tjänst som helhet i tjänsten "Flexibla Anpassningsmoduler" då bolaget skriver att de har erbjudit stöd till 1008 personer under aktuell tidperiod fördelat på 31 leveransorter och att tidsperioden som redovisningen avser baseras på flera referenser. Iris Hadar AB:s egen formulering kan inte tolkas på annat sätt än att bolaget refererat till 3 1 separata leveransorter, som utgörs av 3 1 separata avtal inom tjänsten Flexibla anpassningsmoduler i sin redovisning av ett referensuppdrag. Varje leveransort inom tjänsten Flexibla Anpassningsmo­ duler utgör en egen upphandling och därav ett eget avtal som följaktligen utgör ett eget referensuppdrag. Mot bakgrund av detta torde Iris Hadar AB :s anbud ha förkastats då bolaget uttryckligen hänvisade till fler referenser och referensorter. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26352-16 I STOCKHOLM Av upphandlingsprotokollet, där motiveringen till de förkastade anbuden framgår, kan det utläsas attArbetsförmedlingen har tillämpat en mycket strikt tolkning och anbudsprövning av skakravsuppfyllandet. Den strikta tolkningen och anbudsprövningen har resulterat i att 16 av 21 anbud förkas­ tats. Det går exempelvis att utläsa att skälen till förkastande av anbud bland annat berodde på att efterfrågade uppgifter lämnades i en annan ruta, uppgif­ ter bifogades i en bilaga istället för ett fritextfält, att en viss kontaktuppgift saknades eller att fler än ett referensuppdrag offererades istället för ett refe­ rensuppdrag. Vidare framgår det av upphandlingsprotokollet att Ancorma Invest AB:s anbud förkastades med hänvisning till att bolaget refererade till två refe­ rensuppdrag istället för ett referensuppdrag. Mot bakgrund av detta torde Iris Radar AB:s anbud likaså ha förkastats då bolaget uttryckligen hänvisade till flera referenser/referensuppdrag i sin redovisning av punkt 1.2.10. Det är anmärkningsvärt att den upphandlande myndigheten har särbehandlat Iris Radar AB:s anbud och inte behandlat alla leverantörer lika. Pomona hade haft en högst reell chans att tilldelas kontrakt om Iris Radar AB:s anbud hade förkastats. Iris Radar AB uppfyllde inte samtliga i för­ frågningsunderlaget ställda krav men togs ändå upp till utvärdering och tilldelades kontrakt. Att Iris Radar AB:s anbud inte skulle ha utvärderats och tilldelats kontrakt blir särskilt tydligt när ett annat bolag,Ancorma Invest AB, likaså offererade fler än ett referensuppdrag och förkastades på den grunden. Ett sådant agerande kan inte anses vara förenligt med en ob­ jektiv och rättssäker anbudsutvärdering sätt där samtliga anbudsgivare behandlas lika. Pomona har lidit skada eller i vart fall riskerar att lida skada. Arbetsförmedlingen bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Vinnande anbudsgivare har uppfyllt ska-kravet i punkt 1 .2.10 i förfråg­ ningsunderlaget och har rätteligen gått vidare till utvärdering. Upphandling- 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26352-16 en har således genomförts i enlighet med förfrågningsunderlaget, de grund­ läggande principerna i 1 kap. 9 § lagen om offentlig upphandling och övriga bestämmelser i LOU. Pomona har således inte lidit eller riskerat att lida skada. Arbetsförmedlingen anför vidare att Iris Radar har som referensuppdrag angivit Arbetsförmedlingens tidigare upphandling "Flexibla anpassnings­ moduler", dnr Af-2011/127568, ("FAM") som sitt referensuppdrag och har i redovisningen av efterfrågade volymer angivit den sammanlagda volymen för de 31 orter där Iris Radar levererar tjänsten. Arbetsförmedlingen har bedömt upphandlingen avseende FAM som ett enda uppdrag även om den administrativt är uppdelad i olika upphandlingar. Upphandlingen har ett diarienummer och även avtalen har samma diarienummer. Innehållet i tjäns­ ten är dessutom detsamma oavsett vilken ort tjänsten finns på och oftast används en stor del av personalen på fler än en ort om det är samma leveran­ tör. Som framgår av förfrågningsunderlaget är syftet med ett referensuppdrag att styrka anbudsgivarens förmåga att genomföra det aktuella uppdraget för aktuell målgrupp. Mot bakgrund av att tjänsten som Iris Radar utfört inom ramen för FAM är detsamma oavsett antalet orter har Arbetsförmedlingen bedömt att detta utgör ett referensuppdrag och att Iris Radar därmed upp­ fyller kravet. Det är korrekt som Pomona anfört att Ancorma Invest AB:s anbud förkas­ tats på grund av att Ancorma Invest AB angivit två referensuppdrag. Anled­ ningen till det är att Ancorma Invest AB har angett två olika referensupp­ drag där både namn/beteckning och referensnummer är olika. Även upp­ dragsgivarna är olika Det har således inte varit fråga om särbehandling när Iris Radars anbud godtagits medan Ancorma Invest AB:s anbud korrekt har förkastats. I STOCKHOLM 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26352-16 ISTOCKHOLM SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) har den 1 januari 2017 upphävts och ersatts med lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Av övergångsbestämmelserna till den nya lagen framgår dock att den upphävda lagen gäller för sådan upphandling som påbörjats före ikraftträdandet. Enligt 16 kap. 2 § LOU första stycket ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU Ofr RÅ 2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26352-16 ISTOCKHOLM är principerna o m icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppen­ het och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Likabe­ handling och icke-diskriminering förutsätter att anbudsgivare behandlas lika i alla skeden av anbudsförfarandet. Detta innebär att upphandlande myndig­ het inte får anta anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunderla­ get och inte heller göra prövningen mot andra kriterier än dem som funnits med i förfrågningsunderlaget. En upphandlande myndighet har dock en hög grad av frihet att ställa de krav som den anser behövs för att säkerställa syf­ tet med upphandlingen, förutsatt att kraven inte strider mot de gemenskaps­ rättsliga principerna eller reglerna i LOU. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar att det av förfrågningsunderlagets punkt 1.2.10 framgår att leverantören ska ha erfarenhet av ett (1) uppdrag med likartad inriktning och omfattning som den efterfrågade tjänsten samt att endast ett referensuppdrag får anges. Med liknande uppdrag avses ett upp­ drag där leverantören haft som uppgift att: a) ge pedagogiskt stöd i utbildningssituation åt minst 10 personer inom en period av högst 24 månader under referensuppdragets avtalsperiod b) prova ut kognitiva hjälpmedel åt minst 10 personer inom en period av högst 24 månader under referensuppdragets avtalsperiod c) anpassa studiemateriel och utbildningssituationen åt minst 10 personer inom en period av högst 24 månader under referensuppdragets avtalsperiod Det vinnande anbudet avseende nu aktuella leveransområden Iris Radar, har som referensuppdrag angivit Arbetsförmedlingens tidigare upphandling FAM med dnr Af-2011/127568, som sitt referensuppdrag och har i redovis­ ningen av efterfrågade volymer angivit den sammanlagda volymen för de 31 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26352-16 I STOCKHOLM orter där Iris Radar levererar tjänsten. Ancorma Invest AB har i sitt anbud angett två referensuppdrag med två olika referensnummer. Förvaltningsrätten anser att FAM-upphandlingen kan ses som ett enda refe­ rensuppdrag även om den administrativt är uppdelad i olika upphandlingar. Upphandlingen har ett diarienummer och avtalen har samma diarienummer. Innehållet i tjänsten är samma oavsett vilken ort tjänsten finns på. Förvalt­ ningsrätten gör bedömningen att Pomona inte kan anses ha visat att Arbets- förmedlingen brutit mot någon regel i LOU eller dess bakomliggande prin­ ciper vid upphandlingen. Ansökan om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV3l09/lA LOU). Charlotte Hedberg Rådman Målet har föredragits av Charlotta Aggevall. •I SVERIGES DOMSI'OLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bil.aga ·i Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 000 ....0 N 1. 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se