FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet2 SÖKANDE Sida1 (9) NCC Construction Sverige AB,55 6 61 3-4929 170 80 Solna Ombud: Patrik Pettersson NCC Construction Sverige AB 170 80 Solna MOTPART Landstinget i Östergötland 58191 Linköping Ombud: Walter Sköldstam c/o Svensk Juristpartner AB G:a Rådstugugatan30 602 24 Norrköping SAKEN KONKURRENSVERKET DOM 2013 -07-02 Meddelad i Linköping Mål nr 3033-13 Ansökan om överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att upphandlingen med Landstingets dnr UC-2012-250 får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Rättelsen ska bestå i en ny utvärdering vid vilken anbudet från Skanska Sverige AB inte ska beaktas. 2013 -07- 0 2 Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 125060 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Telefon 013-25 11 00 E-post: Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3033-13 I LINKÖPING YRKANDEN M.M. Landstinget i Östergötland (Landstinget) genomför en upphandling avse­ ende nyproduktion och ombyggnad på Universitetssjukhuset iLinköping, dnr UC-2012 -250 . Upphandlingen genomförs med ett öppet förfarande och det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga kommer att antas. I tilldelningsbeslut den16 april2013 offentliggjordes attLandstinget beslu­ tat att tilldela Skanska Sverige AB ( Skanska) kontraktet. NCC Construction Sverige AB ( NCC) ansöker om överprövning av upp­ handlingen och yrkar rättelse i form av en ny utvärdering vid vilken Skanskas anbud förkastas. Landstinget bestrider bifall till NCC:s ansökan. Förvaltningsrätten har berett Skanska tillfälle att yttra sig över parternas inlagor och bolaget har kommit in med ett yttrande: Yttrandet har inte kommunicerats med parterna i målet. VAD PARTERNA ANFÖRT NCC Skanskas anbud uppfyller inte samtliga ställda skall- krav och borde därför ha förkastats under kvalificeringsfasen. Genom att acceptera Skanskas icke kompletta anbud harLandstinget brutit mot likabehandlingsprincipen och NCC har lidit skada. NCC ställde under anbudstiden en fråga om det var möjligt att i stället för revisorsintyg bifoga anbudsgivarens senaste årsredovisning för styrkande av årsomsättning.Landstinget svarade att "Revisorsintyg ska bifogas. Det är inte tillfyllest med årsredovisningför senaste räkenskapsåret". Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3033-13 I LINKÖPING Skanska har inte gett in det i förfrågningsunderlaget efterfrågade revisors­ intyget Skanska har istället styrkt sin årsomsättning med åberopande av ett "verifikat", ett utdrag ur det som synes vara dess årsredovisning för räken­ skapsåret2012 samt ett intyg utfärdat av en intern regionekonom, utvi­ sande att bolagets omsättning överstiger anbudssumman gånger två. Inget av detta kan anses vara ett sådant revisorsintyg som krävts. Efter tilldelningsbeslutet kontaktade NCC Landstinget och påpekade att det aktuella skall-kravet inte kunde anses vara uppfyllt i Skanskas anbud. Som svar uppgav Landstinget att Skanska i och för sig inte hade visat på uppfyl­ lande av skall-kravet på efterfrågat sätt, men att kravet ändå f'ar anses vara uppfyllt. Landstinget uppgav att om en anbudsgivare uppfyller ett ställt krav genom att information om uppfyllandet kan hämtas ur allmänna regis­ ter eller motsvarande så kan kravet anses vara uppfyllt även om det inte är bevisat på exakt efterfrågat sätt. Landstinget är alltså medvetet om att Skanskas anbud inte uppfyller samtliga ställda skall-krav, men väljer ändå att anta anbudet. Landstinget Landstinget har ställt upp ett krav om viss nivå på årsomsättning i syfte att säkerställa att vinnande leverantör har tillräcklig ekonomisk kapacitet och stabilitet för att kunna fullfölja kontraktet under hela kontraktstiden. Av Skanskas senaste offentliga årsredovisning framgår att Skanskas årsom­ sättning överstiger angivet krav, ca72 gånger. Såvitt får förstås ifrågasätter NCC inte att Skanska i sig uppfyller oinsätt­ ningskravet, utan anser enbart att Skanska inte på formellt sätt bifogat "rätt" bevismedel till sitt anbud. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3033-13 I LINKÖPING Landstinget vidgår att Skanskas anbud inte innehåller ett intyg från någon som titulerat sig revisor.Landstinget har emellertid godtagit att Skanska uppfyller omsättningskravet på grund av attLandstinget sedan tidigare känner till att Skanska uppfyller omsättningskravet, attLandstinget kon­ trollerat årsomsättning med offentligt tillgänglig infonnation ( senast in­ komna årsredovisning till Bolagsverket) samt att Skanska i sitt anbud bifo­ gat intyg från deras regionekonom. Det relevanta i upphandlingen är att kravet på årsomsättning är uppfyllt, inte hur bevisning därom sker. Skanska har visat sig klara omsättningskra­ vet och därmed kvalificerat sig för utvärdering i upphandlingen. Bevisning om årsomsättning kan ske på olika sätt och det är i rättspraxis klarlagt att en upphandlande myndighet inte behöver avvisa ett anbud som saknar bevismedel om den efterfrågade uppgiften är eller blir känd hos den upphandlande myndigheten på annat sätt. Landstinget uppfattar att Skanska gett in intyget från regionekonomen på grund av att arbetet med attfärdigställaårsredovisningenför2012 varunderarbetevidtidenför avlämnandet av anbudet och att Skanska därmed inte haft möjlighet att få en revisor att vid denna tidpunkt intyga årsomsättning.Landstinget har därvid även haft en skyldighet att, utöver revisorsintyg, godta andra lämp­ liga intyg om ekonomisk kapacitet. Revisorsintyg är inget fastställt begrepp och har inte heller någon legalde­ finition. I upphandlingen efterfrågas tillräcklig bevisning för attLands­ tinget i kvalificeringsfasen ska kunna säkerställa att leverantören har till­ räcklig ekonomisk kapacitet.Landstinget har inte angett att intyg ska ske av anbudsgivarens egen revisor, varför det inte är av betydelse om det är frågan om en "extern person" eller inte. Typiskt sett kan en revisor ( intern eller extern) eller annan person med insyn i ett företags räkenskaper intyga ett visst ekonomiskt förhållande utifrån företagets redovisning och att den Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3033�13 I LINKÖPING redovisningen är förd i enlighet med god redovisningssed. Likaså intygar en revisor i sin revisionsberättelse till en årsredovisning att redovisningen överensstämmer med god redovisningssed. Mot bakgrund av detta torde regionekonomen vara lika väl skickad som en revisor att intyga årsomsätt­ ning i och med att han torde ha god kännedom om Skanskas årsomsättning. Landstinget har under upphandlingen i svar på fråga vidhållit sin formule­ ring i förfrågningsunderlaget om bevis om årsomsättning ska ske genom "revisorsintyg". Detta föranleder dock ingen annan bedömning än att Landstinget har gjort rätt i att kvalificera Skanska vid tidpunkten för utvär­ dering och det efterföljande tilldelningsbeslutet. Yttrande från Skanska Det är i målet ostridigt att Skanska har en årsomsättning som överstiger kravet. Det finns ingen legal definition av uttrycket "revisorsintyg". Vad som är ett "senaste revisorsintyg/revisorsintyg" är således en bedörnnings­ fråga. Skanska har inte tolkat beviskravet på annat sätt än att intygande av årsomsättningskravet enligt vad som skett var tillfyllest. Landstinget har sedan tidigare känt till att Skanska uppfyller omsättningskravet och detta har också kontrollerats via offentligt tillgänglig information. Landstinget har haft tillräckligt underlag för att i kvalificeringsfasen kunna se att Skanska har den ekonomiska kapacitet som krävs. Det måste också vara detta som efterfrågats och beviskravet avseende årsomsättning måste där­ för anses vara uppfyllt. Det finns andra sätt att styrka sin årsomsättning än genom ett "revisorsintyg". Att strikt upprätthålla kravet påjust ett "revi­ sorsintyg" skulle inte vara förenligt med proportionalitetsprincipen. Den eventuella bristen i Skanskas bevisning är i förhållande till övriga omstän­ digheter så perifer och begränsad att den måste anses sakna all betydelse för upphandlingen. Att förkasta Skanskas anbud skulle i denna situation vara en orimlig konsekvens av det ställda beviskravet. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3033-13 I LINKÖPING FÖRFRÅGNINGSUNDERLAGET Av de administrativa föreskrifterna framgår bland annat följande. AFB.31 Anbudsform och innehåll Uppgifter för kvalificering och prövning av anbudsgivare AFB.51 Revisorsintyg Senaste revisorsintyg bifogas anbudet. AFB. 51 Prövning av anbudsgivare För att anbudet skall vara kvalificerat för utvärdering skall samtliga nedan­ stående punkter vara uppfyllda. Nedan efterfrågade uppgifter/intyg skall styrkas genom bifogade bevis i angivet bud. Hänvisning avseende dessa uppgifter/intyg till tidigare av Landstinget i Östergötland genomförda upp­ handlingar kommer ej att accepteras. Anbud som inte uppfyller dessa krav anses inte vara kvalificerade och kommer därmed inte att utvärderas. Revisorsintyg Anbudsgivarens årsomsättning skall minst vara2 gånger anbudssumman. Detta skall styrkas genom senaste revisorsintyg. Av handlingarna i målet framgår vidare att Landstinget på publik fråga om det är tillfyllest att i stället för revisorsintyg bifoga årsredovisning för sen­ aste räkenskapsåret svarat att revisorsintyg ska bifogas och att det inte är tillfyllest att med årsredovisning för senaste räkenskapsåret. Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3033-13 I LINKÖPING SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av1 6 kap. 6 § LOU framgår bl.a. följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Av11 kap. 9 § LOU framgår att om en leverantör har ett godtagbart skäl för att inte visa de handlingar och uppgifter som den upphandlande myn­ digheten begär, f'ar leverantören visa sin ekonomiska kapacitet med någon annan handling som den upphandlande myndigheten finner lämplig. I enlighet med likabehandlingsprincipen som kommer till uttryck i1 kap.9 § LOU f'ar den upphandlande myndigheten inte efterge eller bortse från sådana skall-krav som uppställts i förfrågningsunderlaget ( se bl.a. Kam­ marrättens i Göteborg dom den18 december2009 i mål nr4904-09 ). En upphandlande myndighet som utvärderat ett anbud trots att det inte upp­ fyllde kravet på att innehålla den senaste balansräkningen/årsredovisningen har bedömts agerat i strid med1 kap. 9 §LOU. Anbudet har uteslutits från utvärderingen. Se Kammarrättens i Göteborg dom den23 april2012 i mål 1301-12 samt även Kammarrättens i Stockholm dom den18 juni2008 i mål2910-08. Sida8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3033-13 I LINKÖPING Förvaltningsrättens bedömning I. Det är i målet ostridigt att Skanska inte till sin ansökan bifogat ett intyg undertecknat av en revisor. Istället har Skanska bifogat bl.a. ett intyg från en regionekonom inom bolaget. Även om det i förfrågningsunderlaget inte närmare beskrivs formerna för det aktuella kravet f'ar det dock anses stå klart att Landstinget med krav på intyg från en revisor har bedömt det an­ geläget med ett utlåtande från en oberoende funktion. En regionekonom får uppfattas vara anställd i bolaget och är således mer lmuten till ett bolag än en fristående revisor måste uppfattas vara. Ett intyg från en regionekonom kan enligt förvaltningsrätten därför inte likställas med ett revisorsintyg. Förfrågningsunderlaget ger inte utrymme för Landstinget att på annat sätt än via anbuden inhämta uppgifter om anbudsgivarnas årsomsättning. Det är således i denna upphandling inte förenligt med LOU attLandstinget inhämtar uppgifter från Bolagsverket eller använder sig av egenförvärvad kunskap om Skanska. Av förfrågningsunderlaget framgår dessutom att hänvisningar till tidigare genomförda upphandlingar inte accepteras. Landstinget har dessutom publikt svarat att det inte är tillräckligt att bifoga den senaste årsredovisningen för att styrka kravet på årsomsättning. En leverantör f'ar dock visa sin ekonomiska kapacitet med någon annan handling som den upphandlande myndigheten finner lämplig, om leveran­ tören har ett godtagbart skäl för att inte visa de handlingar och uppgifter som den upphandlande myndigheten begär ( se11 kap. 9 § LOU). Lands­ tinget har uppgett att det uppfattat att Skanskas förklaring till varför det bolaget inte lämnade ett revisorssintyg är ett pågående arbete med årsredo­ visningen. Förvaltningsrätten bedömer inte att det i sig kan utgöra ett god­ tagbart skäl. Av handlingarna i målet framgår inte heller att Skanska angett något skäl som kan bedömas relatera till varför bolaget inte kommit in med begärt revisorsintyg. Det kan därmed inte anses visat att Skanska haft ett godtagbart skäl för att inte bifoga ett revisorsintyg. 'I ) Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 30 33-13 I LINKÖPING Förvaltningsrätten uppfattar mot den nu angivna bakgrunden att Skanska inte uppfyller förfrågningsunderlagets krav på att bifoga ett revisorsintyg. Genom att utvärdera Skanska anbud utan att begärt revisorsintyg bifogats följer inte Landstinget det som gäller i upphandlingen. Det är ett förfarande som strider mot likabehandlingsprindpen. Landstinget har således brutit mot1 kap. 9 § LOU. Genom detta förfarande har NCC lidit skada. Det finns därmed förutsättningar för åtgärd enligt16 kap. 6 § LOU. Landstinget, så också Skanska, har som skäl för att rätten inte ska besluta om en åtgärd framfört att en åtgärd inte är proportionerlig i förhållande till felets art. Förvaltningsrätten noterar att, om ett brott mot LOU eller de grundläggande principerna ägt rum och detta medfört eller kan medföra skada, ska rätten enligt16 kap. 6 § LOU besluta om en åtgärd. Det måste därmed sägas att när de inledande kriterierna är uppfyllda, saknas det ut­ rymme för att avstå från att besluta om en åtgärd. Utrymmet är i vart fall starkt begränsat Gfr Kammarrättens i Stockholm dom den28 augusti2012 i m å l 2 39 1 - 1 2 ) . F ö r h å l l a n d e n a i d e t t a m å l k an in t e a n s e s v a r a s å d a n a a tt rätten kan avstå från att besluta om en åtgärd enligt16 kap. 6 § LOU. Det felaktiga :förfarandet hänför sig till utvärderingen av anbuden och inte till förfrågningsunderlaget och det konkurrensuppsökande skedet. Det sak­ nas därför skäl att göra om upphandlingen. Upphandlingen ska istället rät­ tas på så sätt att den upphandlande myndigheten vid utvärderingen ska bortse från Skanskas anbud. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD LOU). e har varit Johanna B lom. C SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltttingsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick dd av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande rar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1D LOU Bilaga 1