FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 1 (8) KONKURRENSVERKET 2014 -06- 0 2 Avd Dnr KSnr I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE Cygate AB, 556549-8952 Box 6084 171 06 Solna 2014-05-30 Meddelad i Stockholm Målm 25863-13 Enhet 17 Ombud: Advokat Pernilla Norman Lindskog Malmström Advokatbyrå KB Box27707 11591 Stockholm MOTPART St Erik Kommunikation AB, 556738-9951 c/o Stockholms stad Stadshuset 105 3 5 Stockholm Ombud: stadsadvokaten Eva Granbohm Stadsledningskontorets juridiska avdelning 105 35 Stockholm SAKEN Aktbll Ansökan om överprövning av offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 486057 Postadress Besöksadress Telefon 08-561 680 00 E-post: forva1tningsrattenistockholm@dom.se . Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen l Telefax 08-561 680 01 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25863-13 I STOCKHOLM AlJmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Ekonomistyrningsverket har genom S:tErikkommunikation ( S:t Erik) genomfört en upphandling av drift- och installationstjänster samt produkter fördatakommunikationsnät(beteckning125-2442/ 012).Upphandlingen genomfördes genom ett selektivt fö1farande och syftet var att teckna avtal med en leverantör, varav ett ramavtal. Av fem leverantörer bjöds Cygate AB ( bolaget) och TDC Sverige AB (TDC) in att lämna anbud. Vid genom­ gången av anbuden framkom att inget av dessa uppfyllde samtliga ska-krav som S:t Erik ställt upp. Mot bakgrund av att det inte gick att fullfölja upp­ handlingen bestämdes att man skulle övergå till förhandlat forfarande utan · föregående annonsering. Bolaget ochTDC bjöds in till förhandlingsmöten. Efter anbudsutvärderingen antogsTDC:s anbud med antagningsgrnnd det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Bolaget yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att ·TDC:s anbud ska diskvalificeras och att bolaget i stället ska tilldelas kon­ trakt. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Grunden för rättelse är att TDC inte uppfyller samtliga ska-krav som ställts upp i förftågningsunderlaget. Eftersom bolagets anbud uppfyller alla ska-krav ska bolaget istället tillde­ las kontrakt. Grunder för yrkandet om att upphandlingen ska göras om är att förutsättningama för att övergå till förhandlat förfarande inte var upp­ fyllda, beställaren har frångått ett av sina ska-krav och utvärderingsmodell­ en strider mot 12 kap. 1 § lag (2007:1091 ) om offentlig upphandling- LOU på grund av den inte är ägnad till att det anbud som_ är det ekono­ miskt mest fördelaktiga kan antas. TDC uppfyller inte ska-kravet på kompabilitet gällande offererad super­ vismodul i bilaga2B och har brister i uppfyllande av andra ska-krav i sitt Sida 3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2586 3-13 Allmänna avdelningen anbud, t.ex. gällande krav på corenoder, fyra-portars 40 GE modul till be­ fintlig utrustning. Krav på kompabiliteti bilaga 2B (ska-krav) Det uppställs i kravspecifikationen ett krav på kompabilitet som avser allt som efterfrågas i hela bilagan 2B. Det framgår att de aktiva nätverkspro­ dukter som kopplas in till nästet ska vara kompatibla med det befintliga nätverket och de tjänster som används av stadens verksamheter. Bilagan innehåller också ett krav på den supervismodul som ska levereras (punkten 7.3). Det är ett krav på kapacitet och att modulen fysiskt storleksmässigt ska passa i de.chassin som Stockholms stad redan har. Bolaget har ställt en fråga till St. Erik med anledning av kravet, vilken tillsammans med St. Er­ iks svar finns med i forfrågningsunderlaget. St. Erik har svarat att man är medveten om att kapacitetskravet gällande supervismodulen för nä1va­ rande inte kan uppnås med befintliga chassin. Beställaren anger alltså att kraven som ställts upp i förfrågningsunderlaget inte är förenliga, dvs. det är inte möjligt att offerera en supervismodul som uppfyller samtliga krav. Beställaren anger att kapacitetskravet utgår. Utvärderingsmodellen Den utvärderingsmodell som tillämpats i upphandlingen är inte ägnad till att leda till att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas och står därför i stri� med 12 kap. 1 § LOU. Enligt förfrågningsunderlagets huvud­ dokument Anbudsutvärdering ( punkten 3.5) ska det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet antas med hänsyn till parametrarna pris och servicegrad. Av beskrivningen framgår att med servicegrad avses "Antal otillåtna av­ brott per kvartal" ( punkten3.5.2). Någon utvärdering av leverantöremas servicegrad görs inte, utan leverantörerna anger själva i sitt anbud vilket poäng man vill ha i utvärderingen genom att ange det maximala otillåtna avbrott per kvartal man åtar sig. Det är alltså inte fråga om någon utvärde­ ringskdterium utan ett åtagande som leverantörerna gör i form av ett kon- I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25863-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelmngen traktsvillkor. Eftersom servicegrad genom det inte utvärderas i upphand­ lingen så är tilldelningskl'iteriet lägsta pris, vilket är en annan utvärde­ ringsmodell än den som anges i förfrågningsunderlaget. Utvärderingsmo­ dellen kan ha inverkan i upphandlingens konkurrensuppsökande skede och det finns även genom detta grund för att förordna om att upphandlingen ska göras om. Bolaget riskerar att lida skada genom att gå miste om möj­ lighet till försäljning och det uppgår till omfattande belopp. S:t Erik bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. S:t Erikhar inte brutit mot någon bestämmelse i LOU och förfrågningsunderlaget upp­ fyller kraven på transparens och likabehandling. Anbuden har utvärderats enligt de förutsättningat· som angetts i förfrågningsunderlaget och anbud och anbudsgivare har behandlats lika. Varken kvalificeringen eller förfa­ randet i övrigt hat· skett i strid med LOU. Krav på kompabilitet i bilaga 2B (ska-krav) I S:t Eriks svar på bolagets fråga angående detta krav fö1tydligades att de specifika kraven på produkten supervisormodul kvarstår, dvs. kravet på kapacitet och kravet på att modulen rent fysiskt ska passa i befintliga chas­ sin. Samtidigt förklarar S:t Erik att man är medveten om att supervisormo­ dulens kapacitet inte kommer att kunna utnyttjas fullt ut när den placeras i det befintliga chassit. Detta framgår av S:t Eriks svar till bolaget. Svaret innebär inte att kravet på kapaciteten beträffande supervis01modulen från­ gåtts. Skälet till att man ställt krav på kapacitet som inte kommer att kunna utnyttjas fullt ut är att när den monteras i chassit är att chassin och moduler över tid kan komma att ersättas och kompletteras. Den supervisormodul TDC offererade uppfyller kompabilitetskravet och är för övrigt samma produkt som bolaget erbjöd efter övergången till förhandlat förfarande. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25863-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Utvärderingsmodellen Bolaget gör gällande att utvärderingsmodellen innebär att tilldelningsgrun_­ den inte är det ekonomiskt mest fördelaktiga priset utan lägsta pris på grund av att det är anbudsgivaren själv som ska ange servicenivå och att denna därför inte utvärderas. En upphandlande myndighet ska i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget ange vilken gmnd för tilldelningavkontraktetsomkommeratttillämpas(12kap.1 §LOU).Den upphandlande myndigheten ska på ett transparent och förutsebart sätt ange vilka kl'iterier som kommer att tillmätas betydelse samt deras inbördes vikt vid bedömningen av det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt. Att det är anbudsgivaren själv som anger vilken servicenivå som erbjuds inne­ bär inte att det skulle vara fråga om ett utvärderingskriterium. Det framgår också av LOU att utvärdering kan avse erbjudanden föreslagna av anbuds- .. givaren. Som exempel anges att leveranstid, som utgör ett av de grundläg- gande kontraktsvillkoren, kan utgöra ett tilldelningskriterium. Att de utfäs­ telser leverantören lämnar i sitt förslag till servicegrad kommer att innefat­ tas i det kontrakt som tecknas med utvald leverantör utgör en självklarhet för att säkerställa att de omständigheter som avgjorde valet av anbud också kommer att förverkligas. En anbudsgivare kan anpassa sitt pris till vilken servicegrad som erbjuds. Den utvärderingsmodell som tillämpats motsva­ rar därför de krav som ställs upp i LOU. SKÅLEN FÖR AVGÖRANDET I målet aktuella bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska principerna.om ömsesidigt erkännande och prop01tionalitet iakttas. Av4 kap.2 § framgår att ett förhandlat förfarande utan föregående annan� sering får användas om de anbud som lämnats vid ett selektivt förfarande är ogiltiga eller inte kan godtas med hänsyn till tex. vad som föreskrivs om Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25863-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen tilldelning av kontrakt i 12 kap (punkten h). Detta får bara ske om villkoren fot' kontraktet i förhållande till den tidigare upphandlingen inte ändras vä­ sentligt. Förvaltningsrättens bedömning En upphandling ska kännetecknas av förutsebarhet och öppenhet. För att anbudsgivama ska ges samma förntsättningar föl' anbudsgivning måste för.frågningsunderlaget vara tydligt och innehålla samtliga krav vad gäller det som upphandlas. Uppställda krav får inte frångås och utvärderingen av inkomna anbud ska ske i enlighet med vad som anges i förfrågningsun­ derlaget. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det med anledning av vad sökanden har anfö1t i målet finns skäl att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om över­ prövning som på ett klatt och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att denne har lidit skada eller kunnat komma att Jida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Frågan är om förutsättningar fanns för S :t Erik att övergå till ett förhandlat förfarande i upphandlingen och i så fall om villkoren_väsentligen föränd­ rats på ett otillåtet sätt enligt upphandlingsrättsliga regler. Förvaltningsrät­ ten konstaterar inledningsvis att anledningen t ill att S :t Erik beslutade om att övergå till förhandlat förfarande var att ingen av de leverantörer som valts ut att lämna anbud uppfyllde alla uppställda ska-krav i sina anbud. Rättelse Bolaget har till stöd för sin talan anfört attTDC inte uppfyller alla ska-krav som ställts upp och att bolaget därför bör t illdelas kontrakt i upphandling­ en. S:t Erjk har å sin sida anfört att anledningen t ill att man övergick till ett förhandlat förfarande var att ingen av anbudsgivarna uppfyllde alla ska.:. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25863-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen kraven. Förvaltningsrätten ska därför i första hand ta ställning till om bola­ get uppfyller alla ska-krav. Bolaget har till stöd för att man uppfyller alla uppställda ska-krav hänvisat till kravet på supervisormodulens kapacitet och att S :t Eriks svar på en fråga som ställdes angående denna kapacitet visar på att S:t Erik frångått ska-kravet och att bolaget då offererat en prn­ dukt som hade den kapacitet man upplevde att S : t Erik efterfrågade. Några andra argument angående att bolaget ska anses uppfylla samtliga ska-krav som ställts upp i förfrågningsunderlaget har inte anfcMs. Förvaltningsrätten bedömer att vad bolaget anfölt i den delen inte ger tillräckligt stöd för att S:t Erik frångått ett uppställt ska-krav eller att bolagets anbud uppfyller detta krav. Det finns därför på den grunden inte skäl för att förordna om att upphandlingen ska rättas och bolaget tilldelas kontrakt. MotbakgrundavattförvaltningsrättenbedömerattS:tErikgenomöver­ gången från selektivt till förhandlat förfarande inte handlat i strid med några bestämmelser i LOU eller gemenskapsrätten finns inte anledning för domstolen att pröva om de justeringar och ändringar som IDC gj01t inom ramen för förhandlingen ska anses utgöra sådana väsentliga förändringar som är otillåtna kompletteringar enligt 9 kap. 8 § LOU. Utvärderingsmodellen Bolaget har även anmärkt mot S :t Eriks utvärderingsmodell och anfört att den inte är ägnad att leda till att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas och därför strider mot 12 kap. 1 § LOU. Bolaget har anfört att grnn­ den är att det inte sker någon utvärdering av parametern "servicegrad" utan att det är levernntörema själva som själva anger vilket antal maximala otill­ låtna avbrott per kvaiial man åtar sig och det är därför inte fråga om ett utvärderingskriterium utan ett åtagande som leverantörerna gör i fotm av ett kommande kontraktsvillkor. S :t Erik har anfö11 att den omständigheten att anbudsgivaren själv anger vilken servicenivå som erbjuds inte innebär att det skulle vara fråga om ett utvärderingskriterium. Leveranstid kan tex. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25 8 63 -13 utgöra ett tilldeJningskriterium. Förvaltningsrätten bedömer att vad bolaget har anfö1t i denna del inte ger vid handen att den omständigheten att leve­ rantörerna själva tärange vilken frekvens av otillåtna avbrott de kan åta sig inte kan anses visa att utvärderingsmodellen brister i transparens och där­ med står i strid med LOU. Sammantaget bedömer förvaltingsrätten att bolaget inte fö1mått påvisa att S:t Erik i upphandlingen handlat på ett sätt som strider mot någon av de grundläggande principerna i LOU eller att gemenskapsrättenträtts för när. Mot bakgrund av det anförda finns inte anledning för förvaltningsrätten att särskilt bemöta bolagets invändningar att det inte varit fråga om ett för­ handlat förfarande och att S:t Erik godtagit otillåtna kompletteringar eller att villkoren för förhandlingen väsentligen förändrats. Bolagets ansökan ska därför avslås. HURMAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Info1mation om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DY3109/lALOU) I STOCKHOLM Allmänna avdelningen (, /_ ··-� ��:Uar Rådman Johanna Segerheim har föredragit målet. IJ1; SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND �- �!:!� Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockhohn. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrh•elsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillsti\nd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas a,• högre rätt, eller 4. det annars fmns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står fön•altningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ockd anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet ­ och om de_fortfarande är aktuella - behöver deinte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnwruner anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring a,, förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill st)•rka med varje särskilt bevis. Adressen till fön•altningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1 091) omoffentligupphandlingellerlagen(2007:1092) om upphandling inom områdena ,•atten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överkJagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. BehöverNiflerupplysningaromhurman överklagar kan Ni vända Er till fön•altningsrätten. www.domstol.se