FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN 2019-11-06 Mål nr 4368-19 Sida l (7) Ann-Louice Jonsson Meddelad i Falun SÖKANDE Tuve Bygg AB, 556202-1237 Ombud: Advokaterna Martin Vildhede och Christoffer Erlandsson c/o Advokatfirman Morris AB Vallgatan 30 411 16 Göteborg MOTPART Higab AB, 556104-8587 Box 5104 402 23 Göteborg SAKEN Offentlig upphandling KONKURRENSVERKET Lf]1q//t>/ Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 264576 Postadress Box 45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 E-post: forvaltningsrattenifalun@clom.se ,vww. förvaltningsrattenifalun.clomstol. se Expeditiousticl måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4368-19 I FALUN YRKANDE M.M. Higab AB, ett fastighetsbolag som ägs av Göteborgs stad, genomför, genom ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU), en upphandling av om- och tillbyggnad av Sjöfartsmuseet Akvariet i Göteborg (referensnummer: 0292/17). Higab meddelade den 30 augusti 2019 att Flodens Byggnads AB (Flodens) antagits som leverantör. Tuve Bygg AB ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upp­ handlingen ska rättas på så sätt att en ny kvalificering och utvärdering ge­ nomförs, varvid Flodens anbud ska förkastas och Tuve Bygg tilldelas kon­ trakt i upphandlingen. Tuve Bygg yrkar i andra hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Tuve Bygg i korthet följande. Higab har, i strid med principerna om likabehandling och transparens, tilldelat kontrakt till Flodens trots att anbudet inte uppfyller samtliga obligatoriska krav. För det fall förvaltningsrätten skulle finna att Flodens anbud uppfyller de aktuella kraven kan upphandlingsdokumenten inte anses tillräckligt tyd­ ligt utformade. Det felaktiga förfarandet har medfört skada eller risk för skada för Tuve Bygg, som har lämnat det näst lägsta priset i upphandlingen. Higab motsätter sig ansökan. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för rättens prövning Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Tuve Bygg an­ fört är visat att Higab brutit mot någon av de grundläggande principerna el­ ler någon annan bestämmelse i LOU och att detta har medfört att Tuve Bygg lidit eller kan komma att lida skada (20 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet (4 kap. 1 § LOU). Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4368-19 IFALUN Upphandlingsdokumentet (såvitt nu är av intresse) AFB,5231 Leverantörs yrkeskunnande • Platschef skall ha lngenjorsutbildning och minst i års dokumenterad erfarenhet i rollen som platsc.hef. L\i btfogas anbud. • .Stållforetradande pl atschef (arbetsledareI skal:I ha lngenjdrs­ utb1ldnlnlil och minst 5 års dokumenterad erfarenhet I r ol len. L\f bffogils anbud. • f>latschef skall ha erfarenhet il\! 21tt I rollen som platschef ha svarat fbr n•�byggnad eller tillbrn;nad i tätbeb;fggt omräde med s.pr:i!r1gni.n11:sarbete/bergschakt (minst 300 m;) och betongstomme. • Platschef och arbetsledares.kall ha erfarenhet av entrepren;ider med omfattande ln stall;itioner sas.om ak.,.arl•Jm, badanLaggning, laboratorium, värd anläggning med operatlonsrnm eller hknande. Vad parterna anför Tuve Bygg anför bl.a. föijande. Den upphandlade entreprenaden Sjö­ fartsmuseet Akvariet, som är mycket omfattande, ska genomföras i centrala delar av Göteborg. Den omges av ett stort antal mycket närliggande byggna­ der som inhyser såväl lokaler som bostäder. Den till objektet närmaste byggnaden ligger endast omkring tio meter från museet. Byggnadens norra del ligger dessutom i direkt anslutning till den tungt trafikerade E45:an, och söder om byggnaden går en gata som är tungt trafikerad av spårvagnstrafik, biltrafik, cyklister och fotgängare. Det finns även mycket lite utrymme runt den aktuella byggnaden som kan användas för och under entreprenaden. Den omständigheten att den nu aktuella byggnaden är belägen i ett av de mest tätbebyggda områdena i Göteborg ställer också höga krav på transpor­ ter och logistik. Byggnadens läge och entreprenadens omfattning ställer sammantaget höga krav på hänsyn till omgivningen och förmågan att kunna utföra entreprenaden på liten yta. Det är också mot denna bakgrund som kravet på platschefens erfarenhet av arbete som platschef i tätbebyggt om­ råde måste förstås. Uttrycket tätbebyggt område kan alltså inte förstås på annat sätt än att det tar sikte på områden som är minst lika tätbebyggda som området runt Sjöfartsmuseet Akvariet. I CV:t för elen platschefsom Flodens offererat åberopas Kvibergs Krematorium som referensuppdrag. Kvibergs Krematorium är beläget utan några byggnader i dess direkta närhet. Den närmaste byggnaden som inte tillhör beställaren av entreprenaden ligger FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN DOM Sida 4 4368-19 omkring 150 meter från byggnaden, och den närmaste bostadsbyggnaden ligger omkring 250 meter därifrån. Det finns heller ingen tungt trafikerad väg i närheten och endast begränsad cykel- och gångtrafik. Vidare finns stora utrymmen kring byggnaden för avställning och avlastning som kunde användas under entreprenaden. Förutsättningarna för den åberopade referen­ sentreprenaden skiljer sig således väsentligen från de förutsättningar som gäller för den nu upphandlade entreprenaden. Tuve Bygg har, liksom varje normalt omsorgsfull och rimligt informerad anbudsgivare, förstått kravet som att den entreprenad som åberopas som referensuppdrag för offererad platschefska ha utförts i ett motsvarande tätbebyggt område. Det har vidare framkommit att den offererade platschefen avslutade även sitt uppdrag som platschef i referensprojektet Kvibergs Krematorium den 26 september 2017, dvs. innan entreprenaden hade avlämnats och slutbesiktats. Kravet i AFB.5231 på offererad platschefs erfarenhet kan inte förstås på an­ nat sätt än att platschefen måste ha deltagit i hela entreprenaden - från start till slutgodkännande - för att denne ska anses ha kravställd erfarenhet. Kra­ vet måste rimligtvis tolkas så att kravställda referensuppdrag ska vara slut­ förda då slutskedet av en entreprenad är en mycket viktig del av densamma, där platschefen har en viktig roll för att slutföra återstående arbete och tillse att entreprenaden godkänns. Flodens offererade platschef deltog inte i detta arbete vad avser Kvibergs Krematorium efter den 29 september 2017 utan fanns därefter tillgänglig endast för ekonomiska frågor. Higab framför bl.a. följande. Begreppet tätbebyggt område har inte specifi­ cerats i upphandlingsdokumenten. Det finns inget krav på att referensprojekt ska ha byggts i ett område som är minst lika tättbebyggt som området runt Sjöfartsmuseet Akvariet eller att det ska vara på ett område med frekvent trafik i entreprenadens omedelbara närhet. Higabs avsikt med kravet på tät­ bebyggt område var att det skulle tolkas enligt vedertaget språkbruk. Om Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4368-19 I FALUN Higab avsett använda en annan definition av tätbebyggt område i förfråg­ ningsunderlaget hade detta behövt tydliggöras. En sådan kravställning som inneburit att det endast gäller för områden som är minst lika tätbebyggda som området runt Sjöfartsmuseet Akvariet skulle även i alltför stor omfatt­ ning ha begränsat antalet anbudsgivare och därmed hämmat konkurrensen. En definition av tättbebyggt område återfinns i kommunala förordningar, så även i Göteborg. Göteborgs kommun har i trafikförordningen (1998:1276, 10 kap. 1 och 3 §§) meddelat lokala trafikföreskrifter. Dessa gäller i tättbe­ byggt område, vilket har definierats i kartbilaga till trafikföreskriften. Kvi­ bergs Krematorium är beläget i centrala Göteborg, inom den utmärkta grän­ sen för tättbebyggt område. Vidare har Statistiska centralbyråns (SCB) defi­ nition av tättbebyggt område beskrivits i "SCBs avgränsningar av koncen­ trerad bebyggelse". Vid definitionen av "tätort", vilken är den gemensamma nordiska tätortsdefinitionen, är tätort likställt med tättbebyggt område. SCB avgränsar tätorterna geografiskt, vilket redovisas i SCBs Geo-data. SCB har därvid rödfärgat områden som år 2015 klassades som tätortsområden. Kvi­ bergs Krematorium ligger inom detta område. Kvibergs Krematorium är be­ läget i centrala Göteborg med byggnader, bilvägar, spårvagnsspår- och håll­ platser samt bostadsområden i nära anslutning till området. Redan den om­ ständigheten att det finns närliggande byggnader med ett avstånd om unge­ fär 150 meter medför att området är tätbebyggt. Det finns även byggnader med ett avstånd om mindre än 20 meter på ena sidan av den byggnad som entreprenaden omfattade och om ungefär 50 meter på den andra sidan om byggnaden. Erfarenheten av att exempelvis utföra sprängningsarbeten eller att ta hänsyn till vägtrafik, spårtrafik och befintliga byggnader vid Kvibergs Krematorium visar därför att platschefen har tillräcklig teknisk och yrkes­ mässig kompetens och förmåga att genomföra det aktuella uppdraget. Det saknas krav i upphandlingsdokumenten på att angivna referensprojekt ska vara avlämnade eller slutbesiktade eller att platschefen ska ha medverkat Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4368-19 I FALUN under hela entreprenadtiden. Kravet innebär endast att den offererade plats­ chefen ska ha erfarenhet av att i rollen som platschef ha svarat för nybygg­ nad eller tillbyggnad i tätbebyggt område, vilket Flodens offererade plats­ chef har. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att den upphandlande myndig­ heten måste anses ha ett visst tolkningsutrymme beträffande skrivningar i de egna upphandlingsdokumenten (se bl.a. Kammarrätten i Sundsvalls avgö­ randen i målen 2493-15 och 1164-19). Det är således inte hugget som stucket vilken tolkning som tillämpas, utan myndighetens tolkning bör ac­ cepteras så länge den är förenlig med formuleringarna i upphandlingsdoku­ menten samt de grundläggande principerna i LOU. I AFB.5231 lämnas ingen närmare förklaring till vad Higab avser med ut­ trycket tätbebyggt område. Något krav på att referensentreprenaden ska ha byggts i ett område som är minst lika tätbebyggt som området runt Sjö­ fartsmuseet Akvariet kan inte utläsas av upphandlingsdokumenten. Inte hel­ ler finns kravställt att referensobjektet ska ha utfö11s i ett område med viss trafikintensitet i entreprenadens omedelbara närhet. Den åberopade referens­ entreprenaden Kvibergs Krematorium är, enligt såväl de lokala trafikföre­ skrifter som Göteborgs kommun beslutat om som SCBs definition, belägen inom tätbebyggt område. Vidare framgår av utredningen att Kvibergs Kre­ matorium är uppfört i ett område med byggnader, bilvägar, spårvagnsspår och hållplatser samt bostadsområden i nära anslutning. Higab har sålunda inte brutit mot någon av principerna i LOU genom att godkänna referensent­ reprenaden Kvibergs Krematorium utifrån att det uppfyller kravet på att vara en nybyggnad i tätbebyggt område. Vad gäller Tuve Byggs invändning om att den offererade platschefen inte uppfyller kraven på erfarenhet då denne avbrutit sitt uppdrag som platschef Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4368-19 IFALUN för den åberopade entreprenaden innan denna hade avlämnats, konstaterar förvaltningsrätten att det av AFB.5231 inte kan utläsas något krav på att an­ givna referensprojekt ska vara vare sig avlämnade eller slutbesiktade eller att platschefen ska ha medverkat under hela entreprenadtiden. Av utredningen i målet framgår att Flodens offererade platschef haft rollen som platschef i referensprojektet Kvibergs Krematorium från det att entre­ prenaden startade i april 2016 till och med att den första delen av slutbesikt­ ningen genomfördes den 26 september 2017. Utredningen i målet visar även att vederbörande, trots att han formellt sett hade avslutat sin anställning hos Tuve Bygg den 29 september 2017, stod till bolagets förfogande vid tid­ punkten då referensentreprenaden godkändes vid den andra slutbesiktningen den 6 oktober 2017, låt vara att han inte deltog som representant för entre­ prenören vid det tillfället. Mot bakgrund av det anförda :far den offererade platschefen anses ha haft rollen som platschef i projektet med Kvibergs Krematorium i sådan ut­ sträckning att denne uppfyller kravet i AFB.5231, varigenom han haft krav­ ställd erfarenhet. Upphandlingsdokumenten i nu ifrågasatta delar uppfyller de krav som följer av de grundläggande principerna om öppenhet och transparens i LOV, och en normalt omsorgsfull leverantör borde, utifrån hur kraven formulerats, haft tillräckligt goda förutsättningar att förstå kravens innebörd och hur Higabs prövning av kvalificeringskraven skulle komma att ske. Det saknas sålunda skäl för ingripande enligt LOV med anledning av vad Tuve Bygg har anfört. Bolagets ansökan om överprövning ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05). Lennart Furufors, lagman tI!l:t SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Bilaga 1 FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempekis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. �----------------------------------, För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se