LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN Cristina Perez SÖKANDE DOM Mål nr 594-09 E' Rotel 8 Sida 1 (7) Järva Tolk & Översättning AB, 556613-1792 Norgegatan 1, plan 2 164 32 Kista MOTPART Migrationsverket 601 70 Norrköping SAKEN KOMOJ� I 2009 -03- 2 5 Aktbll 2009 =03= 2 4 Meddelad i Linköping Överprövning av upphandling enligt lagen (1992:1528) om offentlig upp­ handling, LOU Migrationsverket genomför en upphandling avseende förmedling av över­ sättartjänster. Upphandlingen genomförs som en förenklad upphandling. Av tilldelningsbeslut meddelat den 13 februari 2009 framgår bl.a. att regi­ streringsbevis saknats från Järva Tolk & Översättning AB (Järva Tolk) och att företaget därmed inte kvalificerat sig till utvärderingen av anbuden. Länsrätten har, genom beslut i mål nr 523-09, den 20 februari 2009 interi­ mistiskt förordnat att upphandlingen tills vidare inte får slutföras. Järva Tolk ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska avslutas först sedan rättelse gjorts. I andra hand yrkar Järva Tolk att upphandlingen ska göras om. Migrationsverket avstyrker bifall till Järva Tolks yrkanden. PARTERNAS ARGUMENTERING Järva Tolk har i sin ansökan om överprövning anfört bl.a. följande. Järva Tolk har uteslutits ur den aktuella upphandlingen beträffande översätt- Dok.Id 75200 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 10 00 013-25 11 40 E-post: lansratteniostergotland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00 - 12:00 13:00 - 15:00 LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009 =03» 2 4 ningstjänster på grund av att de till anbudet inte i sin helhet har bifogat det enligt förfrågningsunderlaget obligatoriska registreringsbeviset. Dock har Järva Tolk redan sedan tidigare de facto varit registrerade och erkänts som aktör, exempelvis gentemot staten. Migrationsverket kan ej anses ha rätt att förkasta Järva Tolks anbud enbart på den grunden att delar av registrn­ ringsbeviset inte kommit Migrationsverket tillhanda. En upphandlande myndighet har ej, vid mindre brister, rätt att utesluta en leverantör enbart på denna grund. Det är vidare klarlagt att Järva Tolk, vid tiden för anbudet, de facto innehade samtliga för anbudet erforderliga registreringsbevis. Den grund för uteslutande i 10 kap. 2 § 6 p. LOU och det väsentlighetskrav som där uppställs kan således inte vara uppfyllt. Av den för LOU grundläggan­ de principen om proportionalitet följer att ett kvalifikationskrav måste ha ett naturligt samband med och stå i rimlig proportion till det som upphand­ las. Väsentlighetskravet i 10 kap. 2 § 6 p. LOU måste ställas i proportion till det upphandlingen rör, storleken av denna m.m. Det framstår som di­ rekt oproportionerligt att, i ett förfarande av denna karaktär, diskvalificera ett helt anbud på grund av en marginell miss i registreringsbeviset (jfr Kammarrättens dom i mål nr 998-08). Järva Tolk har sedan en tid ett RPS­ avtal med staten (ramavtal 939596/08), till vilket cirka 600 statliga myn­ digheter, däribland Migrationsverket är anslutna. En grundförutsättning för detta avtals ingående var att Järva Tolk uppfyllde de krav, som senare kom att uppställas ytterligare en gång av Migrationsverket, vid upphandlingen ifråga. Det är således fastställt att det omtvistade registreringsbeviset redan förebringats inför statlig myndighet och att de krav som däri uppställts tyd­ ligt uppfyllts av Järva Tolk. Detta faktum talar ytterligare i riktning för att det redan från början måste ha stått klart för Migrationsverket att Järva Tolk uppfyllt sitt åtagande i denna del. Om så inte anses ha varit fallet bor­ de Migrationsverket åtminstone ha initierat en komplettering. Det är inte ovanligt att Migrationsverket och andra myndigheter i olika sammanhang begär kompletteringar enligt 9 kap. 8 § LOU när endast mindre brister fö­ religger i formulär eller ansökningar. Liknande kompletteringar har också DOM Sida 2 594-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009 -03= 2 4 företagits tidigare gentemot Järva Tolk. Mot bakgrund av det anförda före•· faller en skyldighet, för Migrationsverket att på egen hand förhöra sig om och kontrollera uppgifterna mot övriga myndigheters register och avtal, ligga nära till hands. Enligt 4 § förvaltningslagen (1986:223) har myndig­ heter en skyldighet att hjälpa, lämna upplysningar, ge vägledning, råd och annan hjälp till enskilda och juridiska personer, som exempelvis aktiebo­ lag. Tilläggas bör också att den komplettering som kunde ha företagits inte skulle ha avsett att ersätta några sedan tidigare lämnade uppgifter och nå­ gon risk för särbehandling eller diskriminering skulle därför inte kunna anses föreligga (jfr. Kammarrättens dom i mål nr 3979-05). Järva Tolk har heller inte i sitt anbud uppgivit någrafelaktiga uppgifter. Migrationsverket har åberopat 10 kap. 2 § 6 p. LOU som grund för uteslutning. Då detta lag­ rum, för att kunna göras gällande, förutsätter att leverantören i något vä­ sentligt hänseende underlåtit att inkomma med begärda upplysningar, och detta rekvisit inte kan anses vara uppfyllt endast i och med att Järva Tolk inte inlämnat en del av registreringsbeviset, bör Migrationsverkets bestri­ dande av Järva Tolks yrkanden lämnas utan avseende av rätten. Vid en samlad bedömning kan de efterfrågade uppgifterna avseende delar av regi­ streringsbeviset, under rådande förhållanden ej anses vara så väsentliga att ett utelämnande på så sätt som skett, kan utgöra grund för uteslutning. Nå­ gon risk för konkurrensbegränsning hade inte heller kunnat anses vara för handen, för det fall att Migrationsverket valt att läka bristen i anbudet ge­ nom att i efterhand inhämta uppgifter från t.ex. Bolagsverket, något som kommer till uttryck i Kammarrättens dom i mål nr 2699-08. Kammarrätten har i mål RK 2004:3973, anfört att en upphandlande enhet kan underlåta att förkasta ett anbud som inte uppfyller ett skall-krav, förntsatt att avvikel­ sen från förfrågningsunderlaget inte är väsentlig. Det har således inte varit lagstiftarens mening att varje misstag från en upphandlande enhet eller anbudsgivare ska innebära att upphandlingen anses stå i strid med LOU:s krav på affärsmässighet. Principen om affärsmässighet härleds ur den äldre lagen om offentlig upphandling och är ett samlingsnamn för de fem grund- Sida 3 594-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009 -03-· 2 4 läggande principerna i den dåvarande motsvarigheten till dagens bestäm­ melse i 1 kap. 9 § LOU. Kravet på affärsmässighet ska enligt förarbetena alltjämt gälla och genomsyra LOU, trots att begreppet inte uttryckligen anges i den nu gällande lagen. Att från Migrationsverkets sida använda sig av aktuell grund för avvisning strider mot principen om affärsmässighet. Affärsmässighet från den uppköpande enhetens sida gäller för all upphand­ ling och för alla beslut, avgöranden och bedömningar som görs under upp­ handlingsförloppet, även sådana bedömningar m.m. som inte uttryckligen regleras i lagen. I en upphandling ska den upphandlande enheten i alla de­ lar bete sig affärsmässigt. Migrationsverkets förfarande att på så ringa grund utesluta Järva Tolk från anbudsförfarandet, strider mot den förutse­ barhet som är en grundförutsättning för att en upphandling ska vara att anse som affärsmässig. Vidare har Migrationsverket frångått likabehand­ lingsprincipen då Järva Tolk genom dess agerande, i förhållande till felet, kan anses ha blivit oproportionerligt särbehandlade. Genom att likabehand­ lingsprincipen har åsidosatts har Migrationsverkets agerande även innebu­ rit en konkurrensbegränsande effekt, då konkurrensen minskar av att en anbudsgivare utesluts på felaktiga grunder. Migrationsverket har således gjort sig skyldig till felaktig upphandling. Den felaktiga upphandlingen kan komma att innebära skada för Järva Tolk då de, om de gått vidare till an­ budsutvärderingen, hade haft en möjlighet att vinna upphandlingen och därmed tilldelas uppdraget. Migrationsverket har i yttrande anfört bl.a. följande. Av 11 kap. 6 § LOU framgår att en upphandlande myndighet får begära att en anbudsgivare visar att han eller hon är registrerad i aktiebolags- eller handelsregister eller motsvarande register, som förs i det land där leverantörens verksamhet är etablerad. Vidare framgår av 10 kap. 2 § 6 p. LOU att en leverantör får uteslutas från att delta i en upphandling om leverantören i något väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upplysningar eller lämnat felakti­ ga upplysningar som begärts med stöd av denna bestämmelse. Av förfråg- Sida 4 594-09 E LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN ningsunderlaget framgår att anbud som innehåller ofullständiga uppgifter kan komma att förkastas såsom ofullständigt. Vidare framgår av förfråg­ ningsunderlaget att leverantören, för att kvalificera sig, ska skicka in regi­ streringsbevis hos Bolagsverket eller annat register om inte registrering sker hos Bolagsverket. Migrationsverket har på ett klart sätt angett vilka intyg som ska ges in i upphandlingen för att leverantören ska anses kvalifi­ cerad att delta i upphandlingen. En upphandlande enhet har ingen skyldig­ het att efter anbudstidens utgång begära in uppgifter och/eller intyg som anbudsgivare inte inlämnat med anbudet. I det aktuella fallet har Järva Tolk inte inkommit med efterfrågat registreringsbevis varför Migrations­ verket har valt att diskvalificera Järva Tolks anbud. Migrationsverket har inte brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Järva Tolk kan inte anses ha lidit sådan skada varom stadgas i 16 kap. 2 § LOU och Migrationsverket yrkar därför att länsrätten avslår Järva Tolks ansökan om överprövning. SKÄLENFÖRLÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 9 kap. 8 § LOU framgår bl.a. att en upphandlande myndighet får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Myndig­ heten får också begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar hand­ lingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap. Enligt 10 kap. 2 § 6 p. LOU får en leverantör uteslutas från att delta i en upphandling, om leverantören i något väsentligt hänseende har låtit bli att Sida 5 594-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDSLÄN 2009-03= 24 lämna begärda upplysningar eller lämnat felaktiga upplysningar som be­ gärts med stöd av denna bestämmelse. Av 11 kap. 6 § LOU följer att den upphandlande myndigheten får begära att en anbudssökande och anbudsgivare visar att han eller hon är registre­ rad i aktiebolags- eller handelsregister eller motsvarande register, som förs i det land där leverantörens verksamhet är etablerad. Av 16 kap. 2 § LOU framgår bl.a. följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av förfrågningsunderlaget 4.11 (Ofullständiga uppgifter) framgår att an­ bud som innehåller ofullständiga uppgifter kan komma att förkastas så som ofullständigt. Av förfrågningsunderlaget 6.1 (Finansiell förmåga - kontroll och upplys­ ning) framgår bl.a. följande. För att möjliggöra Migrationsverkets kontroll enligt LOU ska svar på nedanstående skickas in i form av handling­ ar/intyg. Sida 6 594-09 E 1. kopia på registreringsbevis hos Bolagsverket eller annat register om inte registrering sker hos Bolagsverket. 2. blankett, SKV 4820, "Begäran upplysningar vid offentlig upp­ handling. Blanketten kan rekvireras på adress www.skatteverket.se. Uppgifterna får inte vara äldre än 3 måna­ der. Blanketten ska vara ifylld av Skattemyndigheten eller mot­ svarande i annat land. De anbud som uppfyller dess krav går vidare till steg Il. LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009 -OJ.· 2 4 Länsrätten gör följande bedömning. Av i målet aktuellt förfrågningsunderlag framgår att anbudsgivare ska in­ komma med kopia på registreringsbevis hos Bolagsverket samt att anbud som innehåller ofullständiga uppgifter kan komma att förkastas såsom ofullständigt. Järva Tolk har inte efterkommit förfrågningsunderlagets krav på registreringsbevis. Även om Järva Tolk tidigare förebringat registre­ ringsbevis inför statlig myndighet, har ett för bolaget nu aktuellt registre­ ringsbevis innehållit uppgifter av väsentlig art. Grund för att bortse från den nämnda felaktigheten har inte förelegat. Migrationsverket har enligt ovan redogjorda bestämmelser rätt att begära att ett anbud förtydligas eller kompletteras. Någon skyldighet därtill föreligger dock inte. Fog för att förkasta Järva Tolks anbud har således förelegat och förfarandet har inte skett i strid med de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller nå­ gon annan bestämmelse i LOU. Med stöd av det anförda ska Järva Tolks ansökan därmed avslås. SKÄLEN FÖR LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten avslår Järva Tolks ansökan. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/ 1d) DOM Sida 7 594-09 E � ·� Bo Joh(afsson •I- HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND i�.V-.lä:Jii SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till. länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K..ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillst.ånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person-- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga www.domstol.se