FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING SÖKANDE DOM 2015-05-21 Meddelad i Jönköping Mål nr 1155-15 KONKURRENSVERKEf Ombud: Advokaterna Peter Bengtcen Hummelblad och Robert Nylinder Advokatfirman Wåhlin AB Östergatan 21 211 25 Malmö MOTPART Jönköping Energi AB, 556015-3354 Box 5150 551 40 Jönköping Ombud: Advokaterna Per-Ola Bergqvist och Christoffer Löfquist Foyen Advokatfirma KB Södergatan 28 211 34 Malmö SAKEN Överprövning av en upphandling enligt lagen (2007:1092) om offentlig upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om. BAKGRUND Jönköpings Energi AB (Jönköpings Energi) genomför en upphandling, förenklat förfarande, som benämns Rörentreprenad elångpanna. Genom tilldelningsbeslut har annan leverantör än SK Licenssvets V-F AB (bola­ get) antagits och bolagets anbud har förkastats. Bolaget har ansökt om överprövning. Dok.Id 164224 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping 1 2015 -05- 2 2 SK Licenssvets V-F AB, 556350-8323 August Barks Gata 19 421 32 Västra Frölunda Avd Dnr KSnr AktbH Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1155-15 I JÖNKÖPING I förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. Upphandlingen avser en utförandeentreprenad avseende rör- och isoleringsarbeten för nyanläggning av ledningar i ny ångcentral. Aktuella arbeten ska utföras inom Jönköpings Energis anläggning KVVM i Jönköping. Entreprenaden omfattar rörin­ stallation med erforderlig kontrollomfattning samt isolering av rörsystem för elångpanna med tillhörande ångackumulator. Ersättningsformen ska vara fast pris utan indexreglering, valutareglering och exklusive mervär­ desskatt. Som tilldelningsgrund tillämpas lägsta pris. Avseende förfarandet vid anbudsprövningen anges bl.a. följande. Jönkö­ pings Energi kommer att pröva de inkomna anbuden i tre steg: 1. Rättelse och nollställning 2. Prövning av anbudet mot kriterier i förfrågningsunderlaget med bilagor. 3. Jönköpings Energi kommer att anta det anbud som uppfyller samtliga s.k. ska-krav i förfrågningsunderlag samt i teknisk be­ skrivning, övriga bilagor och innehåller det lägsta priset. I avsnitt AFC, Entreprenadföreskrifter vid utförandeentreprenad, anges såvitt i målet är aktuellt i underavdelningen AFC.6, Ekonomi, under punkt AFC.63, Säkerhet, att leverantören ska ställa säkerhet enligt AB04 6 kap. § 21 i form av bankgaranti. Av tilldelningsbeslutet med tillhörande handlingar framgår bl.a. följande. Sex leverantörer har lämnat anbud, varav två har ansetts kvalificerade. Det kvalificerade anbud som innehåller det lägsta priset har lämnats av RAMAB Rör & Apparatmontage AB. Beslutet att förkasta bolagets anbud har motiverats med att anbudet innehåller otillåtna reservationer. YRKANDEN Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse skett genom ny anbudsprövning, varvid bolagets 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1155-15 I JÖNKÖPING anbud ska prövas i sak. I andra hand yrkar bolaget att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Jönköpings Energi anser att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget Bankgaranti Jönköpings Energi har förkastat bolagets anbud eftersom den i bolagets anbud föreslagna säkerheten inte utgjordes av en bankgaranti såsom före­ skrivits i förfrågningsunderlaget. Syftet med att leverantören ska lämna en bankgaranti får antas vara att det ska finnas en trygghet för den upphand­ lande enheten att projektet genomförs, d.v.s. att leverantörens åtaganden garanteras. Hur detta sker är dock från den upphandlande enhetens synvin­ kel irrelevant, vilket vinner stöd i ordalydelsen i AB04. Så länge lämnad säkerhet ger ett likvärdigt skydd i förhållande till en bankgaranti måste leverantören anses uppfylla förfrågningsunderlagets krav i fråga om säker­ het. Jönköpings Energi har inom ramen för anbudsprövningen inte ens utrett hur den av bolaget lämnade försäkringslösningen är utformad, vilket skydd den erbjuder den upphandlande enheten eller om den är att likställa med en sådan bankgaranti som avses i förfrågningsunderlaget. Jönköpings Energi har förkastat bolaget enbart med motiveringen att någon bankgaranti inte lämnats. Detta är ett felaktigt förfaringssätt som strider mot proportionali­ tetsprincipen i 1 kap. 24 § LUF. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 155- 15 4 I JÖNKÖPING Den försäkringslösning som bolaget erbjudit utgår från AB:s bestämmelser och täcker den säkerhet som enligt AB 04 6 kap. 2 1 § ska lämnas. Detta framgår av de försäkringsvillkor som gäller för försäkringslösningen. Jönköpings Energis beskrivning av skillnaderna mellan en bankgaranti och en fullgörandeförsäkring är missvisande. Oavsett vilken form av säkerhet som erbjuds måste ett eventuellt krav på ersättning från den upphandlande enheten riktas mot leverantören som då har möjlighet att bestrida kravet; oavsett om detta sker genom ett försäkringsbolag, en konkursförvaltare eller annan företrädare för bolaget. Det måste under alla omständigheter föreligga grund för utbetalning av ersättning för att sådan utbetalning ska ske. En förutsättning för att en bank ska betala i enlighet med utställd ga­ ranti är att leverantören medger betalningsskyldighet eller att det finns en lagakraftvunnen dom som bekräftar det aktuella fordringsanspråket. Det är således inte fråga om att banken utan vidare betalar ut några pengar enbart för att den upphandlande enheten hävdar ett anspråk. Om leverantören (el­ ler konkursförvaltaren i händelse av konkurs) bestrider den upphandlande myndighetens krav så betalar banken inte ut några pengar förrän tvisten har avgjorts. Vägen till betalning för den upphandlande myndigheten kan såle­ des bli mycket lång, även med en bankgaranti som säkerhet. En bankgaranti är generellt sett dyrare för leverantörerna än en försäkrings­ lösning. Redan därigenom uppstår en konkurrensbegränsning eftersom mindre aktörer kan få svårt att ställa en bankgaranti, inte för att de saknar ekonomisk kapacitet för att genomföra projektet, utan för att en bankga­ ranti blir en belastning för likviditeten. Att bankgarantin skulle tjäna som ett lämpligt test av leverantörernas ekonomiska kapacitet och s.a.s.. sålla agnarna från vetet redan vid kvalificeringen av inkomna anbud är således inte korrekt. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 155- 15 I JÖNKÖPING Om bolagets anbud inte felaktigt hade förkastats hade dess anbud ansetts vara det kvalificerade anbud som innehåller det lägsta priset. Bolaget har således lidit eller kan komma att lida skada i LUF:s mening. Jönköpings Energi Bankgaranti Standardavtalet AB 04 hindrar inte att Jönköpings Energi som upphand­ lande enhet uppställer ett obligatoriskt krav om att endast en bankgaranti accepteras som säkerhet. Bolaget påstår att den försäkringslösning som bolaget erbjudit ur ett upp­ handlingsrättsligt perspektiv är att likställa med en bankgaranti. Skillna­ derna mellan fullgörandeförsäkring och bankgaranti kan beskrivas enligt följande. Bankgaranti: En bankgaranti är utformad som en proprieborgen, d.v.s. med innebörd att banken går i borgen såsom för egen skuld för anbudsgivarens åtagande enligt entreprenadkontraktet, i de avseenden som framgår av bor­ gensåtagandet. För att banken ska acceptera att ställa ut en bankgaranti krävs att leverantören undertecknar en motförbindelse att gentemot banken ställa säkerhet för det belopp som bankgarantin lyder på, vilken träder i kraft för det fall banken tvingas betala i enlighet med bankgarantin. Därtill kommer en kostnad för själva garantin som normalt sett varierar mellan en och fem procent av garantibeloppet. Fullgörandeförsäkring: En fullgörandeförsäkring utgör en säkerhet för le­ verantörens åtagande inom ramen för en försäkringslösning. Försäkringen garanterar att en leverantör kan fullgöra sitt åtagande gentemot den upp­ handlande enheten upp till avtalat garantibelopp. Försäkringen är tänkt att tas i anspråk vid leverantörens väsentliga kontraktsbrott. En fullgörande- 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 155-15 I JÖNKÖPING försäkring kräver i normalfallet inte någon motsäkerhet från leverantören. Denne betalar en engångspremie för försäkringen, varvid försäkringen i normalfallet gäller utan självrisk. Bankgaranti är således en dyrare lösning än en fullgörandeförsäkring för leverantören. Bankens krav innebär en kostnad som höjer anbudssumman. Detta eftersom en bankgaranti alltid på något sätt belastar leverantörens limit i banken, medan en garanti i försäkringsform i normalfallet inte krä­ ver någon motsäkerhet från leverantören. För det fall bankgarantin eller fullgörandeförsäkringen ska tas i anspråk, t.ex. om leverantören försätts i konkurs, tydliggörs en avgörande skillnad mellan de två säkerheterna. Banken har inget eget intresse i själva beloppet som utgör bankgarantin. Det har däremot försäkringsbolaget som har utfärdat fullgörandeförsäk­ ringen. I dessa situationer inträder försäkringsbolaget som motpart till den upphandlande enheten. Generellt innehåller fullgörandeförsäkringar ett flertal villkor som begränsar dess tillämplighet. Av det ovan anförda framgår att det finns avgörande skillnader mellan de två säkerheterna. Dessa skillnader utgör sakliga skäl för en upphandlande enhet att välja en av säkerheterna när den utformar förfrågningsunderlagets obligatoriska krav. Jönköpings Energi har i den nu aktuella upphandlingen valt bankgaranti eftersom Jönköpings Energi värdesätter de fördelar som en bankgaranti ger i jämförelse med en fullgörandeförsäkring. Av central betydelse för bedömningen av om det aktuella kravet uppfyller de krav som följer av LUF är rättsfallet RÅ 2010 ref. 78 där Högsta förvaltnings­ domstolen (HFD) drog slutsatsen att de krav som den upphandlande myn­ digheten ställt skulle godtas då kraven hade en objektiv utformning och inte diskriminerade någon leverantör. Kravet på bankgaranti är proportion­ erligt och överensstämmer med de bedömningsgrunder HFD slagit fast i rättsfallet. 7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1155-15 I JÖNKÖPING SKÄLEN FÖRFÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Gällande regler I 1 kap. 24 § LUF anges att upphandlande enheter ska behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 11 kap. 1 och 8 § LUF framgår bl.a. följande. Innan kontrakt tilldelas enligt 12 kap. ska den upphandlande enheten kontrollera lämpligheten hos de leverantörer som inte har uteslutits enligt 10 kap. 1, 2 eller 3 §. Vid öp­ pet förfarande ska en upphandlande enhet se till att urvalskriterierna är tillgängliga för de presumtiva leverantörerna. Om urvalskriterierna innefat­ tar krav som rör leverantörernas ekonomiska, tekniska eller yrkesmässiga kapacitet får andra företags kapacitet åberopas enligt 5 §. De kriterier och regler som anges ska i den utsträckning som framgår av 10 kap. innefatta grunder för uteslutning från att delta i en upphandling. Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet HFD 2013 ref. 5 uttalat bl.a. följande. Av 16 kap. LOU framgår att domstolsprocessen i ett upphand­ lingsmål inleds genom en ansökan och att processen avser en överprövning av den upphandling som klandras i ansökningen. Överprövningen tar inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfa­ randeregler som anges i LOU. Vid bifall ska domstolen besluta antingen att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan den har rättats. Domstolen är inte beroende av yrkande från parterna när den ska avgöra vilken av dessa åtgärder som den ska besluta om (RÅ 2005 ref. 47) och den som fått bifall till sin ansökan har inte rätt att föra talan mot dom­ stolens val av åtgärd (HFD 2012 ref. 2). 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1155-15 I JÖNKÖPING Av EU-domstolens praxis Gfr domstolens dom i målet C-532/06, Lianakis, och där gjorda hänvisningar) framgår bl.a. följande. Anbud ska prövas en­ ligt föreskrivna tilldelningskriterier efter att den upphandlande myndighet­ en kontrollerat lämpligheten hos de leverantörer som inte ska uteslutas. Det är teoretiskt sett inte uteslutet att kontrollen av anbudsgivarnas lämplighet och tilldelningen av kontraktet kan äga rum samtidigt. Det är dock fråga om två skilda moment som omfattas av olika bestämmelser. Den upphand­ lande myndigheten ska nämligen vid kontrollen av anbudsgivarnas lämp­ lighet utgå från kriterierna avseende leverantörers ekonomiska samt tek­ niska och yrkesmässiga kapacitet (kallade "kriterier för kvalitativt urval"). Tilldelningen av kontraktet däremot genomförs mot bakgrund av kriterier­ na lägsta pris eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Förvaltningsrättens bedömning- ramarnaför bedömningen Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är fel­ aktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin ta­ lan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Vad som ovan sagts avseende LOU gäller i motsvarande mån beträffande LUF. Vid tolkningen av 1 1 kap. 1 och 8 § LUF finns anledning att beakta lik­ nande bestämmelser i LOU, i förevarande fall särskilt 1 1 kap. 7 och 9 § LOU. I de senare paragraferna anges att bevis på en leverantörs ekono­ miska kapacitet kan utgöras av 1. uppgift om företagets samlade omsättning och, i förekommande fall, omsättningen för det verksamhetsområde som upphandlingen gäller för de FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1155-15 I JÖNKÖPING tre senaste verksamhetsåren eller den kortare tid under vilken verksamhet­ en bedrivits, 2. balansräkningar eller utdrag ur dem, eller 3. intyg från banker eller, i förekommande fall, bevis på relevant ansvars­ försäkring för verksamheten. Om en leverantör har ett godtagbart skäl för att inte visa de handlingar och uppgifter som den upphandlande myndigheten begär, får leverantören visa sin ekonomiska kapacitet med någon annan handling som den upphand­ lande myndigheten finner lämplig (jfr även RÅ 2005 ref. 42). Jönköpings Energi har som upphandlande enhet rätt att uppställa kvalifice­ ringskrav avseende leverantörernas ekonomiska kapacitet och har därvid möjlighet att utforma sådana krav på olika sätt. Denna frihet gäller dock i första hand vilka materiella krav som ska gälla och vilken miniminivå som ska tillämpas för respektive krav; t.ex. visst mått av kreditvärdighet, viss omsättning etc. Vad gäller kravens formella sida, d.v.s. vilken typ av be­ visning som krävs av leverantörerna för att dessa ska anses ha visat att de har uppfyllt kraven, så är den upphandlande enhetens frihet mer begränsad. Den upphandlande myndigheten får föreskriva viss bevisning i den me­ ningen att om en leverantör lämnar föreskriven bevisning så anses denne ha visat att visst materiellt krav är uppfyllt. Däremot kan den upphandlande myndigheten inte förutsätta att om bevisning i viss form saknas så är det materiella kravet inte uppfyllt. Förvaltningsrättens bedömning - tillämpning på omständigheterna iföre­ varande mål Jönköpings Energi har· ställt upp ett obligatoriskt krav på att leverantörerna ska ställa säkerhet i form av bankgaranti. Av kravets ordalydelse och dess sammanhang framgår att av flera möjliga säkerheter krävs just en bankga­ ranti för att uppfylla kravet. Det är vidare ostridigt att bolaget inte ställt 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1155-15 säkerhet i form av bankgaranti. Därmed kan konstateras att kravet inte är otydligt och att det inte heller har tillämpats på ett felaktigt sätt. Frågan är emellertid om kravets utformning uppfyller övriga krav som följer av de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § LUF samt övriga bestämmelser i LUF. En bankgaranti är ett bevis för att en leverantör har den ekonomiska kapa­ citet som krävs för att utföra kontraktsföremålet. Det saknas dock grund för att anse att det skulle vara omöjligt eller på annat sätt olämpligt att en leve­ rantör visar att denne har tillräcklig ekonomisk kapacitet genom annan form av bevisning än just en bankgaranti. Vidare har bolaget gjort gällande att en bankgaranti medför en onödig ekonomisk belastning. Förvaltningsrätten finner att kravet att leverantörerna ska ställa säkerhet i form av en bankgaranti strider mot de grundläggande principerna i LUF, särskilt proportionalitetsprincipen, eftersom det är utformat på ett sådant sätt att det kategoriskt utesluter varje annan form av bevis för att leverantö­ ren har tillräcklig ekonomisk kapacitet. Med den utformning kravet givits har det inte varit möjligt för Jönköpings Energi att pröva om någon annan lösning utgör ett med bankgaranti likvärdigt bevis. Bolaget har framfört godtagbara skäl för att vilja lämna bevisning i annan form en bankgaranti och det framstår inte som omöjligt eller orimligt att anta att bolaget skulle ha kunnat lämnat bevisning som är likvärdig med en bankgaranti. Förvaltningsrätten finner vid angivna förhållanden att bolaget förmått göra sannolikt att Jönköpings Energi brutit mot LUF och att detta medför att bolaget lidit eller kan komma att lida skada i LUF:s mening. Eftersom felet i upphandlingen är hänförligt till den konkurrensuppsökande fasen är rät­ telse inte en tillräckligt ingripande åtgärd. Det finns därför skäl att förordna att upphandlingen ska göras om. I JÖNKÖPING 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 155-15 I JÖNKÖPING HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 D LOU) Hans-Olof Hallbäck Föredragande har varit UlfNordberg. •I%·�·!·!· SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND •d:'iti�'& Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se 4. 3.