FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE DOM Mål nr 4847-15 Sida 1 (11) 2015 -09- 1 5 Meddelad i Malmö Bergkvarabuss AB, 556294-9973 Box 853 391 28 Kalmar Ombud: Advokat Jerker Alm Advokatfirman Vinge KB Box 1064 251 10 Helsingborg MOTPARTER 1. Landskrona stad Stadshuset 261 80 Landskrona 2. BK Buss AB, 556275-7129 Box 28 574 21 Vetlanda SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE , 2015 -09- 1 6 Avd Dnr .KSnr Aktb\l Dok.Id 271691 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kansli l .fma@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrätten bifaller Bergkvarabuss AB:s ansökan om ingripande enligt LOU på så sätt att upphandlingen av skolskjuts inte får avslutas in­ nan rättelse har vidtagits på så vis att vid en ny utvärdering ska BK Buss AB:s anbud inte beaktas. KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning I BAKGRUND DOM Sida2 4847-15 Landskrona stad genomför en upphandling av skolskjuts. Upphandlingen genomförs enligt reglerna om öppet förfarande i LOU och tilldelnings­ grund är lägsta pris. Av tilldelningsbeslut den29 april2015 framgår att BK Buss AB tilldelats kontraktet samt att Bergkvarabuss AB placerat sig på andra plats i rangordningen. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING Bergkvarabuss AB ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten förordnar om rättelse genom ny utvärdering. Landskrona stad anser att ansökan om överprövning ska avslås. Förvaltningsrätten har gett BK Buss AB tillfälle att yttra sig över Bergkva­ rabuss ansökan och parternas fortsatta skriftväxling. BK Buss har inte in­ kommit med yttrande till förvaltningsrätten. PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN Bergkvarabuss anför i huvudsak följande. BK Buss uppfyller inte samt­ liga krav och Landskrona stad har felaktigt antagit BK Buss som leveran­ tör. Bergkvarabuss har kommit tvåa i upphandlingen och har därmed lidit skada. I avsnitt2 i förfrågningsunderlaget återfinns ett antal kvalificeringskrav. Punkt2.8 avser kvalitetsarbete och punkt2.10 avser trafiksäkerhetsarbete. Kraven i avsnitt2 är obligatoriska vilket framgår av punkt2.1 i förfråg­ ningsunderlaget. Av denna punkt framgår även att anbudsgivare ska kunna FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Sida 3 4847-15 DOM bevisa att ställda krav uppfylls och att det vid respektive krav framgår vil­ ken typ av bevisning/verifiering som krävs. Av utdrag ur BK Buss anbud framgår att BK Buss inte har redovisat hur följande krav i punkt2.8 i förfrågningsunderlaget uppfylls: • Hur införskaffade tjänster/kompetenser uppfyller specificerade krav. • Vilka kriterier som finns för införskaffande av tjänster/kompetenser och hur dessa kriterier fortlöpande utvärderas. Avseende kravet på trafiksäkerhetsarbete, punkt2.10 i förfrågningsun­ derlaget, uppfyller BK Buss anbud inte ställd kravnivå avseende följande krav: • En implementerad policy rörande droger, alkohol och medicin samt rutiner för att hantera alkohol- drog och medicineringsproblematik. • , Rutiner för att tillse att alla förare som omfattas av avtalet är inför­ stådda med vad avtalet innebär. • Rutiner för att säkerställa förares förmåga att läsa, tala och kom­ municera med kunden på svenska språket. Vissa allmänna skrivningar finns men dessa kan knappast klassas som ruti­ ner eller implementerad policy. Vad gäller implementerad policy rörande droger, alkohol och medicin m.m. framgår t.ex. att regelbundna läkarkontroller görs. Detta innebär inte att man har klara och tydliga rutiner för hantering av drog- och medicine­ ringsproblematik. Kravet i upphandlingen är att policyn ska vara anpassad för att hantera alkohol-, drog- och medicineringsproblematik. Detta innebär ett krav på att policyn måste visa på vad man har för instrument och åtgär­ der när själva problemet uppkommer. De åtgärder som BK Buss redovisar visar inte på hur man hanterar problemen när de väl uppstår. Det visas t.ex. inte på vilka stöd- eller behandlingsåtgärder som erbjuds eller sätts in i det FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 4 4847-15 fall problem upptäcks vid de kontroller som policyn i sig omfattar. Att ha skrivningar om att anställda ska vara fria från alkohol och droger är inte att beskriva ett handlingssätt för hur man kommer till rätta med en alkohol­ eller drogproblematik. Att tester görs visar i och för sig på att man kan upptäcka en problematik men visar inte på hur man kommer till rätta med eventuell problematik. Landskrona stad har ställt ett krav som fordrar ett mer omfattande svar än det som går att utläsa ur BK Buss anbud. Förfråg­ ningsunderlaget ställer inte krav på att policy eller rutiner ska vara be­ skrivna på ett visst sätt, men det finns krav på ett materiellt innehåll. Inne­ hållet måste visa att det finns och sätts in åtgärder för att komma till rätta med en problematik, inte bara en eventuell upptäckt av sådan. Det finns vidare ingen beskrivning av hur man tillser att samtliga förare får en grundläggande genomgång av just de avtal som upphandlingen avser. Vad gäller språkkravet har BK Buss i sitt anbud (handlingen "Förarkompe­ tens och Medicinska krav") angivit att förare ska behärska det svenska språket motsvarande nivå B2 för europeisk språkportfolios skala. B2 ingår i en skala som fastställs av Europarådet och anger nivån på en persons språkkunskaper. Det är följaktligen fråga om en referensram för att bedöma en persons språkkunskaper. Kravet i upphandlingen är att anbudsgivaren ska ha rutiner så att förares språkkunskaper säkerställs. Att anbudsgivare internt har ett krav på en viss språknivå är inte detsamma som att ha en rutin för att i realiteten tillse att personen ifråga verkligen har språknivån. BK Buss anbud innehåller ingen redovisning av hur bolaget tillser att per­ sonen ifråga verkligen har de språkkunskaper som krävs. BK Buss interna krav är i princip detsamma som Landskrona stads krav i upphandlingen, d.v.s. båda skrivningarna ger uttryck för ett krav. Men det som erfordras i detta sammanhang är att BK Buss ska ha en rutin, d.v.s. någon form av arbetssätt eller metodik, som visar hur man tillser att föraren verkligen uppnår kravet på nivå B2. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 5 4847-15 Landskrona stad anför i huvudsak följande. BK Buss uppfyller samtliga krav i förfrågningsunderlaget. Staden har kontrollerat att anbudet uppfyller de i förfrågningsunderlaget ställda kraven och funnit att så är fallet. Staden bestrider att det i dessa krav skulle finnas formkrav på en viss längd eller utförlighet av policy och rutiner, såsom Bergkvarabuss framfört. Det finns därför inte skäl för att utesluta BK Buss från upphandlingen. Gällande punkt 2.8 i förfrågningsunderlaget, Hur införskaffade tjäns­ ter/kompetenser uppfyller specificerade krav, uppfyller BK Buss kravet genom bilagorna 4, "Kvalitetsledning och förbättringsarbete", och 5, "Kvalitetssäkring och måltal". Däri redogör BK Buss för hur kvalitetsför­ bättringsarbetet går till, vilket omfattar hela BK Buss verksamhet. Kvalitetssäkring av införskaffade kompetenser sker kontinuerligt på samt­ liga områden, kundmål, trafikmål, miljömål och medarbetarmål. I bilaga 5 beskriys exempelvis hur tjänstens utförande kontinuerligt utvärderas efter specifika mål i enlighet med BK Buss kvalitetsstandard. Denna standard överensstämmer med de kvalitetskrav som Landskrona stad anser att tjäns­ ten ska innehålla. Bilaga 4 beskriver även hur BK Buss inte endast arbetar mot nämnda kvalitetsmål utan också arbetar med delmål i en ständig för­ bättringsprocess. Kravet Vilka kriterier somfinns för införskaffande av tjänster/kompetenser och hur dessa kriterier fortlöpande utvärderas uppfylls också genom bila­ gorna 4, "Kvalitetsledning och förbättringsarbete", och 5, "Kvalitetssäk­ ring och måltal". I bilagan framgår att redovisningen av måltalen regel­ bundet genomförs och följs upp varje månad. Bilaga 5 innehåller fyra olika typer av kriterier (kundmål, trafikmål, miljömål och medarbetarmål) som används för att säkra att införskaffade tjänster/kompetenser fortlöpande utvärderas. I bilaga 4 beskrivs därefter hur dessa kriterier fortlöpande ut­ värderas och arbetet anpassas för att uppfylla ställda kvalitetskrav. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Sida 6 4847-15 Gällande punkt2.10 i förfrågningsunderlaget, En implementerad policy rörande droger, alkohol och medicin samt rutiner för att hantera alkohol­ drog och medicineringsproblematik, uppfyller BK Buss kravet genom bi­ laga 6, "Plan för systematiskt arbetsmiljöarbetet", bilaga 7, "Förarkompe­ tens medicinska krav", samt bilaga 8, "Trafiksäkerhetspolicy". I den sist­ nämnda beskrivs t.ex. riktlinjer för anställda, bl.a. att dessa ska vara "fria från alkohol och droger". Som rutin genomförs både regelbundna och slumpmässiga drogtester. I bilaga 7 gällande medicinska krav beskrivs även rutiner för läkarkontroller som motsvarar de medicinska kraven för grupp Il och III i enlighet med Vägverkets författningssamling VVFS 19962: 00. Staden anser att ovannämnda dokument innehåller tillräckligt tydliga beskrivningar av policy och rutiner för att uppfylla förfrågningsun­ derlagets krav. I förfrågningsunderlaget finns inget krav på att policy eller rutiner ska vara beskrivna på ett visst sätt. Staden delar därför inte klagan­ dens bedömning att bilagorna inte skulle kunna klassas som rutiner eller implementerad policy. Det är korrekt att kravet i förfrågningsunderlaget innehåller skrivningen "ska vara anpassad för att hantera alkohol-, drog och medicineringsproblematik". Staden bestrider dock Bergkvarabuss tolkning att detta skulle innebära att "policyn måste visa på vad man har för instrument och åtgärder när själva problemet uppkommer". Det är kor­ rekt att sådana beskrivningar på efterföljande arbete inte finns i anbudet. Staden anser inte heller att kravet innebär att sådana beskrivningar måste lämnas. Gällande Rutiner för att tillse att alla förare som omfattas av avtalet är införstådda med vad avtalet innebär har staden bedömt att BK Buss upp­ fyller ovanstående krav genom bilaga 9, "Utbildning chaufförer". I bilagan beskrivs bl.a. att "Inför varje nytt trafikuppdrag/trafikstart går berörd per­ sonal och driftledning genom uppdraget och säkerställer gällande krav och information från beställaren". FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 7 4847-15 Gällande Rutiner för att säkerställa förares förmåga att läsa, tala och kommunicera med kunden på svenska språket har Landskrona stad tolkat BK Buss bilaga 7, "Förarkompetens och medicinska krav", som den rutin som tillämpas vid anställning av chaufförer. Staden har alltså förstått det som att BK Buss vid anställningstillfället kontrollerar uppfyllandet av samtliga punkter, inklusive språknivå. Eftersom språkutveckling aldrig torde bli sämre över tid utgår staden från att chaufförernas fortsatta kun­ skaper i svenska håller samma nivå, alternativt förbättras under anställ­ ningstiden. Det stämmer att det inte står beskrivet i anbudet att språktest utförs vid intervjutillfällena. Det hade varit önskvärt, men Landskrona stad anser inte att avsaknaden av en sådan mening föranleder att anbudet borde uteslutas från vidare utvärdering. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOD behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 4 och 6 § § LOD framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Vid överprövningar enligt LOD gäller att förvaltningsrätten i princip end­ ast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 8 4847-15 Relevanta delar av förfrågningsunderlaget Av förfrågningsunderlaget framgår följande av relevans. 2 Krav på leverantör 2.1 Krav Anbudsgivare ska uppfylla samtliga ställda krav för att gå vidare till och delta i utvärderingen. Anbudsgivare ska kunna bevisa att ställda krav uppfylls och vid respektive krav framgår vilken typ av bevisning/verifiering som krävs. [...] 2.8 Kvalitetsarbete Anbudsgivaren ska ha ett dokumenterat system som beskriver hur denne på ett organiserat sätt arbetar med kvalitetsledningsfrågor. Som bevis för detta ska an­ budsgivaren antingen bifoga intyg om certifiering enligt SS EN-ISO 9001, eller bifoga dokument utvisande minst följande: [...] • Hur införskaffade tjänster/kompetenser uppfyller specificerade krav. • Vilka kriterier som finns för införskaffande av tjänster/kompetenser och hur dessa kriterier fortlöpande utvärderas. 2.10 Trafiksäkerhetsarbete Anbudsgivare ska redogöra för hur arbetet med trafiksäkerhetsförebyggande åt­ gärder bedrivs och vilka rutiner som finns uppbyggda kring detta, samt vad som görs för att följa gällande lagstiftning. Beskrivningen av rutiner för trafiksäker­ hetsarbete ska minst innehålla: • En implementerad policy rörande droger, alkohol och medicin samt ruti­ ner för att hantera alkohol- drog och medicineringsproblematik. [...] • Rutiner för att tillse att alla förare som omfattas av avtalet är införstådda • med vad avtalet innebär. Rutiner för att säkerställa förares förmåga att läsa, tala och kommunicera med kunden på svenska språket. [...] Förvaltningsrättens bedömning Frågan förvaltningsrätten har att ta ställning till är om Landskrona stad förfarit korrekt genom att inte utesluta BK Buss anbud ur upphandlingen. [...] FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Sida 9 4847-15 Ett anbud som inte uppfyller förfrågningsunderlagets obligatoriska krav, s.k. ska-krav, ska som regel inte beaktas vid utvärderingen. Som utgångs­ punkt är det den upphandlande myndigheten som har att kontrollera att ställda krav i förfrågningsunderlaget är uppfyllda och utvärdera anbuden. Det är vidare Bergkvarabuss som har att visa att Landskrona stad vid en sådan kontroll och utvärdering handlat i strid med bestämmelserna i LOU. Bergkvarabuss har anfört att BK Buss anbud inte visar att samtliga krav som listas i punk2.8 i förfrågningsunderlaget är uppfyllda. Bergkvarabuss har enbart i allmänna ordalag och genom en icke-specifik hänvisning till BK Buss anbud påstått att de aktuella kraven inte är uppfyllda. Vad Berg­ kvarabuss gör gällande medför enligt förvaltningsrättens mening inte att det finns skäl att ifrågasätta Landskrona stads utvärdering av anbudet i denna del. Vidare gör Bergkvarabuss gällande att BK Buss anbud inte visar att kraven Rutiner for att tillse att alla förare som omfattas av avtalet är införstådda med vad avtalet innebär samt Rutiner för att säkerställa förares förmåga att läsa, tala och kommunicera med kunden på svenska språket i punkt 2.10 i förfrågningsunderlaget är uppfyllda. Inte heller i denna del finner förvaltningsrätten det visat att BK Buss anbud uppvisar sådana briser att Landskrona stad haft att förkasta det. Bergkvarabuss har slutligen gjort gällande att BK Buss anbud inte uppfyll­ ler kravet En implementerad policy rörande droger, alkohol och medicin samt rutiner för att hantera alkohol- drog och medicineringsproblematik i punkt2. 10 i förfrågningsunderlaget. Detta eftersom det i BK Buss anbud inte finns någon beskrivning av hur bolaget hanterar alkohol-, drog- och medicineringsproblematik. Landskrona stad har vidgått att en beskrivning av efterföljande arbete inte finns i anbudet men att kravet inte innebär att sådan beskrivning måste lämnas för att det ska vara uppfyllt. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 10 4847- 15 Förvaltningsrätten konstaterar således att det är ostridigt mellan parterna att BK Buss anbud inte innehåller någon beskrivning kring hur uppkom­ men alkohol-, drog- och medicineringsproblematik hanteras och åtgärdas. Frågan blir då om förfrågningsunderlaget ska tolkas så att en sådan be­ skrivning måste framgå av anbudet för att kravet ska vara uppfyllt. Av punkt2. 10 i förfrågningsunderlaget framgår bl.a. att anbudsgivaren ska redogöra för hur arbetet med trafiksäkerhetsförebyggande åtgärder bedrivs och vilka rutiner som finns uppbyggda kring detta. För att kravet ska vara uppfyllt ska den beskrivning som bifogas anbudet innehålla beskrivningar av rutiner gällande vad som listas i den aktuella punkten. Bl.a. ska anbudet innehålla beskrivning av en implementerad policy rörande droger, alkohol och medicin samt rutiner för att hantera alkohol-, drog- och medicinerings­ problematik Det är korrekt att förfrågningsunderlaget inte ställer upp rikt­ linjer för hur omfattande beskrivningarna som lämnas i anbuden ska vara för att kraven i förfrågningsunderlaget ska vara uppfyllda. Förvaltningsrät­ ten anser dock att förfrågningsunderlaget inte kan tolkas på annat sätt än att vad som kravställs i punkten2.10 i förfrågningsunderlaget på något sätt måste beröras i anbudet. Eftersom BK Buss anbud ostridigt inte innehåller någon beskrivning av vilka rutiner som gäller för hantering av alkohol-, drog- och medicineringsproblematik kan BK Buss anbud inte anses upp­ fylla det aktuella kravet Landskrona stad har således förfarit i strid med förfrågningsunderlaget vid prövningen av BK Buss anbud och därmed bru­ tit mot likabehandlingsprincipen och principen om transparens. Eftersom Bergkvarabuss placerat sig på andra plats vid utvärderingen kan det inte uteslutas att bolaget lidit skada p.g.a. Landskrona stads agerande i strid mot LOU. Bergkvarabuss ansökan om överprövning ska således bifallas på så sätt att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse vidtagits av Lands­ krona stad på sätt som framgår av domslutet. Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4847-15 I MALMÖ Avdelning 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/IB LOU) Madeleine Westberg Föredragande i målet har varit Lina Andersson. / (ltu� W� 1 . 2. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer WWWdomstol se Bilaga 1 'rfl!\i;\ I .SVERIGES DOMSTOLAR ··"-- .-' •' ' l•.• ',}:''. HOffMAf,f,ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överldagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 2. 3. 4. 5. till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet