FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2012-11-27 Meddelad i Stockholm Mål nr 18563-12 Enhet 17 Sida 1 (4) Abbott Scandinavia AB, 556046-6137 Ombud: Advokat Helen Waxberg Jur. kand. Anna Lapinska Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 1711 111 87 Stockholm MOTPART r ��-r-·---r--_ ~ -;-;--:;-�=..,_�:::,,.---=c-:;--_--:::-c:----=---- -- - "i\;�3=-==:t:Eilifc�_ Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling-LOD Stockholms läns landsting, 232100-0016 Ombud: Advokat UlfDjurberg Jur. kand. Malin Albert Jur. kand. Danijela Blagojevic Setterwalls Advokatbyrå AB Arsenalsgatan 6 Box 1050 101 39 Stockholm -..,.,. -1 - --- SAKEN DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller Abbott Scandinavia AB:s ansökan om ingri­ pande och förordnar att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 288481 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefax E-post: -,,1�•-j -�-=-c--=---�- -. - ,. -- - Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18563-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND, YRKANDE M.M. Stockholms läns landsting (landstinget) har avgett en avsiktsförklaring avseende att teckna avtal om rekommendation och kostnadsåterbäring av läkemedel. Enligt avsiktsförklaringen avser Stockholms läns landsting att sluta avtal med annan leverantör än Abbott Scandinavia AB (Abbott). Abbott yrkar att förfarandet ska göras om. Till stöd för yrkandet a.nfors i huvudsak följande. Upphandlingen har skett i strid med LOD och princi­ perna om transparens och likabehandling. Som en följd av detta har Abbott lidit eller i vart riskerar att lida skada. LOU ska tillämpas på förfarandet. Landstinget bestrider bifall till ansökan och anför att talan ska avvisas med hänsyn till att LOU inte är tillämplig i målet. DOMSKÄL Konkurrensverkets yttrande Konkurrensverket har i sitt yttrande angett att LOU inte är tillämplig i må­ let. Som skäl anför verket sammanfattningsvis följande. LOU omfattar bara sådana affärer mellan myndigheter och leverantörer där myndigheten är köpare av varan, tjänsten eller byggentreprenaden. Bedömningen av huruvida det föreligger en upphandlingspliktig anskaffning enligt LOU bör göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet och på ett sådant funkt­ ionellt sätt att det inte är möjligt att kringgå upphandlingslagstiftningen. Det aktuella förfarandet kan inte anses utgöra en anskaffning i den mening som avses i det upphandlingsrättsliga regelverket. Leverantören åtar sig att betala ekonomisk ersättning till landstinget mot att landstinget åtar sig att rekommendera leverantörens läkemedel. Det är således landstinget, inte leverantören, som är säljande part. Förfarandet kan inte anses utgöra ett led Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18563-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen i ett större sammanhang eller upplägg i syfte att kringgå LOU. Omständig­ heterna ger istället vid handen att affären inte har något vidare eller annat syfte än att landstinget genom att sälja en rekommendation av läkemedel till högstbjudande vill minska sina kostnader för läkemedelsförmånerna. Att landstingets förfarande skulle kunna leda till en snedvridning av kon­ kurrensen på ett sätt som motsvarar ett felaktigt genomfört upphandlings­ förfarande enligt LOU medför inte i sig att LOU blir tillämplig. Likaså saknar det betydelse för LOU:s tillämplighet huruvida landstingets förfa­ rande skulle strida mot annan lagstiftning. Förvaltningsrättens bedömning avseende LOU:s tillämplighet Förvaltningsrätten anser, i likhet med Konkurrensverket, att bedömningen av om det föreligger en upphandlingspliktig anskaffning enligt LOU bör göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet och på ett sådant funkt­ ionellt sätt att det inte är möjligt att kringgå upphandlingslagstiftningen. Till skillnad från Konkurrensverket anser emellertid förvaltningsrätten att aktuellt förfarande bör betraktas som en upphandlingspliktig anskaffning enligt LOU eftersom förfarandet innebär att landstinget, genom rekom­ mendation, försöker styra läkemedelsanvändningen på ett sådant sätt att landstingets patienter använder det läkemedel som kostar minst för lands­ tinget. Att vald leverantör använder sig av en återbäringskonstruktion för att tillhandahålla erbjuden prisjustering medför inte att landstinget kan be­ traktas som säljande part. LOU är således tillämplig i målet. Vad gäller frågan om förfarandet strider mot annan lagstiftningen anser förvaltningsrätten, i likhet med Konkurrensverket, att detta saknar bety­ delse för LOU:s tillämplighet. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18563-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Förvaltningsrättens bedömning avseende förfarandets förenlighet med LOU Offentliga upphandlingar ska annonseras under förutsättning att inte något av undantagen i4 kap. 5-8 §§ LOU är tillämpligt. Det ankommer på lands­ tinget att, vid avsaknad av annonsering, göra sannolikt att något av dessa undantag föreligger. Eftersom landstinget överhuvudtaget inte framfört några synpunkter gällande undantagens tillämplighet kan det inte anses visat att att giltigt undantag föreligger. Upphandling står således i strid med LOU på grund av avsaknaden av annonsering. Att landstinget på annat sätt försökt informera Abbott om den pågående upphandlingen innebär inte att bristen kan anses avhjälpt. Förvaltningsrätten bedömer vidare att Abbott får anses ha lidit skada med anledning av aktuell brist. Mot denna bak­ grund ska upphandlingen göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/lA LOU) J&�� Magnus Åhammar Rådman Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Gustav Blomberg. .Il SVERIGES DoMsroLAR .HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND �­ �!--J...$ Den som vill överklaga förval�srlttens beslut ska skriva till Kamm;rrytten i Stockholm.. Skrivelsen ska dock skickas eller fämnas till förvaitningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvaltn:ingsrätten inom tre veckor från den dag då klaga:o.den :fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet in:filler på lördag, söndag eller helgchg, rnidsnroro�mfton, julafton eller nymafton räcker det att skrivelsen komm.er in rui.sta vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i karoroartii.tten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarritten Jämnar prövnmgstillstånd om det är av vikt för ledning av :tättstillä.m.pniiigen att överklagandet prövas, anledning föiekoromer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det anrui.rs finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om. prövrringstillstio.d inte meddehs står förvaltningsrättens beslut fast. Det är ruirför v:iktigt att det klart och tydligt framgfu: av överklagandet ril1 karoroattätten varf0r mm anser att prövningstillstånd bör meddehs. Skrivelsen med överklagande ska innehålla . 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens na.:tnn, rorunuroro.er samt dagen för beslutet, 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadr�s och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnU!Dto.et till 21:betsplatsen och · eventuellanrum.platsdärkhganden.kan nås för delgivrung 1ämnas om dessa uppgifter inte ticligtte uppgetts i målet. Om. någon person- eller adressuppgift ändras är det -viktigt ätt anmälan srui.rast görs till kammarrätten, 4. de skäl som. klaganden anger till stöd för begäran om pröv.oingstillstånd, 5. den ändring av förvaltnin.gsrätte.ns beslut som kla.gan.den vill :6. till stånd, _ 6.. , de bevis som khganden vill åberopa och - 0vad"hm/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara underteckru.d av klaganden ell� h2.I1S ombud. Ad:tessen till förvaltrungsrä.tten framgår av beslutet. Om khganden anlitår ombud ska denne sända in fuilroili i origin.al samt uppge· sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller ad:tessuppgift ändras, ska Ni utan dtöjs:tnål anmäla ändringen till kammarr�tten. I :tnål om överprövrun.g enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphanclling eller lagen (2007:1092) om upprumclling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för övetkla.gan.de av rättens dom. eller beslut ha!: löpt ut. I de flesta fill fat avtal slutas när tio daga!: ha:!: gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interiroistiskt beslut. I vissa fall fat avtal slutas omedelbart. Ett övetkla.gan.de av rättens avgörande fat inte prövas sedan a-vtal hår slutits. Fullständig :infotm2.tion :finns i 16 kapitlet i de ovan angiv-ni� BehöverNiflerupplysningaromhurman överkhgat kan Ni vända Er till förvaltrungsrätten. DV 3109/1A LOU ..