FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2011-10-27 Meddelad i Uppsala Mål nr 2810-11 Enhet 1 Sida 1 (21) SÖKANDE DAB Dental AB, 556005-0048 Ombud: Advokat Jerker Alm Advokatfirman Vinge KB Box 1064 251 10 Helsingborg MOTPARTER 1. Landstinget Dalarna 2. Landstinget i Uppsala, 232100-0024 3. Landstinget i Västmanland 4. Landstinget Sörmland 5. Örebro läns landsting Genom: Varuförsörjningsnämnden Landstinget i Uppsala Box 602 751 25 Uppsala 6. Plandent Forssberg Dental AB, 556347-1076 Box 90193 120 22 Stockholm 7. GAMA Dental Alctiebolag, 556039-5161 Box 42031 126 12 Stockholm KONKURRENSVERKET 20H -10- 2 8 Avd Dnr Doss Aktbil Dok.Id 44018 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag fredag 08:30-12:00 13:00-16:30 KLANDRAD UPPHANDLING Landstingens i Dalarna, Uppsala, Västmanland, Sörmland och Örebro län upphandling av tandvårdsmaterial, förbrukning, ref.nr VF2010-0028 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2011-10-27 Sida 2 2810-11 DOMSLUT 1. Förvaltningsrätten prövar inte ansökan gällande produktgrupperna 7, 9, 29, 31 och 33. 2. Förvaltningsrätten bifaller ansökan gällande produktgrupperna 15, 60, 88, 90, 114 och 134 och förordnar att upphandlingen av dessa produkt­ grupper ska göras om. 3. Förvaltningsrätten avslår ansökan gällande produktgrupperna 4, 5, 10, 13, 27, 28, 41, 47, 50, 102, 115 och 127. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA BAKGRUND DOM 2011-10-27 Sida 3 2810-11 Landstinget Dalarna, Landstinget i Uppsala, Landstinget Västmanland, Landstinget Sörmland och Örebro läns landsting genomför genom varuför­ sörjningsnämnden (landstingen), en upphandling (öppet förfarande) avse­ ende tandvårdsmaterial, förbrukning, ref.nr. VF2010-0028. Upphandlingen är fördelad på 139 produktgrupper vilka utvärderats var för sig. Utvärde­ ringskriteriet i upphandlingen är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. DAB Dental AB (bolaget) har lämnat anbud för 112 produktgrupper och tilldelades kontrakt i 44 av dessa (varav 10 genom lottning). För produkt­ grupperna 7, 9, 29, 31 och 33 har landstingen återkallat tilldelningsbeslutet och uppgivit att i upphandlingen för dessa produktgrupper kommer utvär­ deringen att göras om. YRKANDEN Bolaget ansöker om överprövning och, som talan slutligen bestämts, är bolagets huvudyrkande att upphandlingen skall göras om. Yrkandet omfat­ tar a) de produktgrupper där bolaget lämnat anbud men inte tilldelats kontrakt och rättelse inte kan ske. För övriga produktgrupper där bolaget inte lämnat anbud och inte tilldelats kontrakt överlämnas till förvaltningsrätten att avgöra om dessa delar ska göras om. b) Om förvaltningsrätten inte finner att upphandlingen ska göras om för samtliga produktgrupper där bolaget lämnat anbud men inte fått kontrakt och rättelse inte kan ske, ska upphandlingen i vart fall gö," ras om för de produktgrupper där lottning skett och bolaget inte an­ tagits (produktgrupperna 4, 5, 10, 13, 27, 28, 41, 47, 50, 102, 114, 115, 127 och 134). Förutom det generella huvudyrkandet har bola­ get alternativa yrkanden och vissa yrkanden i andra hand. Dessa är för produktgrupp 7 ny utvärdering, för produktgrupp 15 att upp­ handlingen görs om, för produktgrupp 29 ny utvärdering, för pro- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2810-11 I UPPSALA 2011-10-27 duktgrupp 33 ny utvärdering, för produktgrupp 60 att upphandling­ en görs om, för produktgrupp 88 att upphandlingen görs om, för produktgrupp 90 att upphandlingen görs om, för produktgrupp 114 att upphandlingen görs om och för produktgrupp 134 att upphand­ lingen görs om. Vidare har bolaget preciserat sitt yrkande enligt följande. a) bolagetvidhållersittgenerellahuvudyrkande b) bolagetvidhållersittpreciseradehuvudyrkandeomrättelseavseen­ de produktgrupp 134 c) för det fall fö1valtningsrätten inte bifaller bolagets huvudyrkanden yrkar bolaget att förvaltningsrätten meddelar dom i enlighet med bolagets yrkande och landstingens medgivanden avseende produkt­ grupperna 15, 60, 88, 90, 114 och 134. Om förvaltningsrätten inte bifaller bolagets huvudyrkande utgår bolaget från att landstingen genomför ny utvärdering avseende produktgrupperna 7, 9, 29 och 33. Bolaget utgår vidare från att landstingen inte genomför sin nya utvärdering av produktgrupp 33 förrän efter dom i detta mål då bolaget har ett huvudyrkande avseende bl.a. denna produktgrupp som fortfarande är aktuellt, dvs. vid bifall till bolagets huvudyrkande ska upphandlingen för produktgrupp 33 göras om. Landstingen medger bifall avseende produktgrupperna 15, 60, 88, 90, 114 och 134 och uppger att landstingen kommer att göra om upphandlingen för dessa produktgrupper. Landstingen bestrider bifall till bolagets övriga yr­ kanden och yrkar även att förvaltningsrätten avslår överprövningen avse­ ende vad bolaget anfört om utvärderingsmodellen. Vidare yrkar landsting­ en att bolagets talan avseende produktgrupperna 7, 9, 29, 31 och 33 ska avslås då landstingen innan ansökan om överprövning har återkallat till­ delningsbeslutet för dessa produktgrupper för att genomföra en ny utvärde­ ring. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2011-10-27 Sida .5 2810-11 Gama Dental AB anser att om de lottade positioner som DAB Dental AB inte erhållit ska göras om, så bör samtliga lottade positioner göras om. Plandent Frnrssbergs Dental AB har givits tillfälle att yttra sig men har meddelat att yttrande inte kommer att lämnas. GRUNDER M.M. Bolaget anför bl.a. följande till stöd för sin ansökan. Grunden för ansökan är att vald och tillämpad utvärderingsmodell strider mot grundläggande upphandlingsrättsliga principer då det inte är möjligt att välja ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet samt att landtingen i utvärderingen brutit mot LOU genom att ändra förutsättningarna i förhållande till förfrågningsun­ derlaget. Utvärderingskriteriet är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Utvärderingskri­ terierna är "sortimentsbredd" och "pris", viktade till 40 % respektive 60 %. Varje produktgrupp bedöms för sig och maximal poäng är 100. För priskri­ teriet tilldelas poäng utifrån en linjär skala för respektive produktgrupp. Landstingen har för varje grupp bestämt ett lägsta och ett högsta pris. Om högsta pris offereras tilldelas O poäng och om lägsta pris offereras tilldelas 100 poäng. Pris däremellan tilldelas poäng i relation till var på skalan pri­ set ligger. För vissa av produktgrupperna har det skett manuell utvärdering. Poängen (viktad) för sortimentsbredd och pris adderas till totalpoäng. An­ budsgivare inom respektive produktgrupp som erhållit högst totalpoäng väljs till leverantör. Om två eller flera erhåller lika totalpoäng ska valet avgöras genom lottning. Totalt 28 produktgrupper har avgjorts genom lott­ ning. Den valda och tillämpade utvärderingsmodellen strider mot de grund­ läggande upphandlingsrättsliga principerna då det inte är möjligt för lands­ tingen att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Vidare har landstingen i utvärderingen i flera avseenden brutit mot LOU genom att Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2810-11 I UPPSALA 2011-10-27 ändra förutsättningarna i förhållande till vad som angivits i förfrågnings­ underlaget. Utvärderingsmodellen Kontrakt tilldelas genom lottning när anbudsgivarna erhåller lika totalpo­ äng. 28 av 138 produktgrupper har avgjorts genom lottning vilket visar att utvärderingsmodellen är felaktig och inte ägnad att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Värdet av lottade produktgrupper uppgår till 34 % av totalbeloppet. Vid upphandling enligt kriteriet lägsta pris har Reger­ ingsrätten (numera Högsta förvaltningsdomstolen, HFD) i mål 3411-3412- 09 uttalat att när det finns två lika anbud är lottning ett tillåtet sätt att avgö­ ra upphandlingen. Skillnaderna till nu aktuell upphandling är påtaglig, då denna avgörs utifrån kriteriet ekonomiskt mestfördelaktiga, dvs. fler om­ ständigheter än pris. I fråga om priset poängsätts inte heller verkligt pris utan landstingen har bestämt att under ett visst värde ska priskonkurrens inte existera och inte premieras. Vid utvärdering enligt kriteriet ekonomiskt mest fördelaktiga är lottning inte tillåten som första metod att skilja anbu­ den åt vid lika totalpoäng. Först om anbuden utifrån en bedömning enligt varje enskilt kriterium inte går att skilja åt är det möjligt att göra lottning. Vid lägsta pris är det bara ett kriterium och om offererade priser är verkligt lika finns grund att tillämpa lottning. Landstingen har valt ekonomiskt mest fördelaktiga och inom ramen för detta valt ett schabloniserat sätt för utvärderingen. Landstingen har i förväg fastställt inom vilka prisramar po­ äng ska tilldelas. I flera fall har lägsta offererade pris understigit priset som utgör gränsen för tilldelning av maximal poäng i priskriteriet. Vid lottning innebär detta att anbud med högre priser kan väljas. Bolaget har lägre pris än den genom lottning valda leverantören i positionerna 13, 47 och 114. Detta visar att lottning inte kan användas som första mekanism för tilldel­ ning vid lika totalpoäng. Vid lika totalpoäng finns möjlighet för landsting­ en att utifrån valda kriterier välja en leverantör. Av förfrågningsunderlaget skulle framgå att vid lika totalpoäng kommer ett av de två angivna kriteri- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2810-11 I UPPSALA 2011-10-27 erna vara avgörande och går det inte att skilja anbuden åt ska det andra kriteriet vara utslagsgivande. Först om anbud utifrån en enskild bedömning enligt vaije kriterium är lika är lottning tillåtet. Annars har inte anbuden till fullo bedömts enligt valda kriterier. I HFD:s mål var bedömningsmöjlighe­ ten enligt valt kriterium uttömd. Att flera anbudsgivare offererat pris under de priser som ger maximal poäng visar att lottning inte skulle behöva till­ lämpas utan anbudsgivarna skulle kunna särskiljas utifrån en bedömning enligt kriterierna var för sig. Utvärderingsmodeller ska ha samband med verkliga förhållanden så att det som offereras får verkligt genomslag, vilket inte skett här. Därigenom är utvärderingsmodellen i strid med de grundläg·· gande upphandlingsrättsliga principerna, då den inte ger möjlighet att välja det i verklig mening ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Om landsting­ en angivit att vid lika totalpoäng skulle först utgås från verkligt angivna priser hade anbudsgivarna kunna lämna anbud utifrån detta. Eftersom upp­ handlingsmodellen inte är korrekt utformad har bolaget lidit skada för de produktgrupper där dess anbud inte antagits. Vid en korrekt utvärderings­ modell hade anbudet utformats annorlunda och verkliga priser skulle då fått direkt genomslag. Följden är att för de produktgrupper där bolagets anbud inte antagits skall upphandlingen göras om såvida rättelse inte kan ske genom ny utvärdering i enlighet med vad bolaget angivit. Under alla förhållanden ska upphandlingen göras om för de produktgrupper där lott­ ning skett och bolaget inte antagits. Rättelse kan inte ske eftersom lottning inte kan användas som första urvalsmekanism vid lika totalpoäng när krite­ riet ekonomiskt mest fördelaktiga anbud används (produktgrupperna 04, 05, 10, 13, 27, 28, 29, 41, 47, 50, 102, 114, 115, 127 och 134). Felaktigheter i utvärderingen Produktgrupp 7 - avtrycksmaterial, termoplastiskt Tre bolag offererade och Gama Dental AB (Gama) valdes som leverantör. En förutsättning för att bli vald är att obligatoriskt krav om att produkten är en temoplastisk avtrycks polymer uppfylls, vilket uttrycks i förfrågnings- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2810-11 I UPPSALA 2011-10-27 underlaget som att det innebär att produkten ska ha en polymerbas. Ingen av de andra anbudsgivarna uppfyller detta då deras produkt är kompositba­ serad och de borde ha uteslutits från denna produktgrupp. Bolaget har lidit skada då det uppfyller obligatoriskt krav och rätteligen skulle ha valts till leverantör. I denna del ska rättelse ske genom en ny utvärdering varvid anbuden från Gama och Plandent inte ska delta. Produktgrupp 15 - avtrycksmaterial, blandningsspetsar övriga I förfrågningsunderlaget uppges en förbrukning om 275 000 enheter för position 4 i produktgruppen vilket anbudsgivare utgått från i prissättning. I anslutning till anbudsingivande meddelade landstingen att volymen var 27 500 (vilket legat till grund för utvärderingen). Bolaget fick informatio­ nen efter att ha avsänt sitt anbud. Av förfrågningsunderlaget framgår att förtydliganden sker senast sex dagar före anbudstidens utgång. Förtydli­ gandet skedde endast tre dagar innan. Det är att jämställa med ändrade för­ utsättningar efter att anbuden kommit in. Anbuden kunde ha haft helt annat innehåll om anbudsgivarna haft kännedom om den korrekta volymen. För­ utsättningarna har också ändrats genom att frångå utvärderingsmodellen som anges i förfrågningsunderlaget då utvärderingen gjorts manuellt vilket strider mot 1.2.4.12 i förfrågningsunderlaget. Det är ett brott mot LOU då förutsättningarna ändrats. Det korrekta hade varit att avbryta upphandling­ en i denna produktgrupp. Bolaget har lidit skada eftersom det lämnat anbud med annat innehåll om det haft kännedom om korrekt volym. I denna pro­ duktgrupp ska upphandlingen göras om. Produktgrupp 29 - tandfyllningsmaterial, temporärt Fyra anbud inkom och avgjordes genom lottning och Gama erhöll kontrak­ tet. För position 1 har Gama offererat en kirurgisk packning, dvs. ett icke temporärt fyllnadsmaterial vilket anges i förfrågningsunderlaget. Gama skulle ha fått poängdrag för brist i sortimentet vilket inte skett. Landstingen har också räknat på fel enhet vid framräkning av pris för position 3. Pris Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2810-11 I UPPSALA 2011-10-27 ska beräknas utifrån förpackning men landstingen har räknat styckevis. Vid korrekt hantering, poängavdrag för Gama och korrekt prisberäkning hade bolaget fått 97 poäng och övriga lägre varvid bolaget skulle tilldelats kon­ traktet. Bolaget har lidit skada och landstingen ska i denna del åläggas att genomföra en ny utvärdering. Produktgrupp 33 - tandfyllnadsmaterial, komposit kem/ljushärd Kontrakt har tilldelats Plandent AB som erhållit maximala 100 viktade poäng. Bolaget har erhållit 65,16 poäng beroende på att landstingen felak­ tigt bortsett från och förkastat bolagets offererade huvudprodukt, Qualident (position 1) och istället utvärderat den alternativa produkten. Om huvud­ produkten tagits med hade bolaget erhållit maximala 100 poäng. Förkas­ tandet har skett pga. referensgruppens tveksamhet att använda ett för dem okänt material i skarpt läge. Landstingen åberopar också punkt 1.5.7.2 i förfrågningsunderlaget där det anges att om anbudsgivare offererar alterna­ tiv artikel förbehåller sig köparen rätten att avgöra vilket alternativ som är likvärdigt med det efterfrågade. Med detta måste avses de krav som ställs på produkten. Bolagets huvudprodukt uppfyller alla obligatoriska krav, såväl generella som artikelspecifika. I strid med de grundläggande upp,. handlingsrättsliga principerna har landstingen använt sig av fri prövnings­ rätt vilket inte är tillåtet (NJA 1998 s. 873). Då bolagets huvudprodukt uppfyller kraven åligger det landstingen att utvärdera den. Landstingens motivering har inte stöd i förfrågningsunderlaget eller grundläggande upp­ handlingsrättsliga principer och de har varit förhindrade att förkasta pro­ dukten. Om förvaltningsrätten anser att det inte finns grund för att göra om upphandlingen (dvs. att lottning är tillåtet) ska utvärderingen göras om. Bolaget har lidit skada av landstingens hantering då det inte haft möjlighet att erhålla kontrakt. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2810-11 2011-10-27 Produktgrupp 60 - endontonimaterial, stift I utvärderingen har position 6 tagits bort. Produktgruppen har 9 positioner vilka i utvärderingen reducerats till 8. Förutsättningarna har således ändrats efter att anbuden inkom. Detta strider mot transparens och likabehand­ lingsprincipen. Landstingen ska åläggas göra om upphandlingen i denna produktgrupp. Bolaget har lidit skada då det avgivit anbud under felaktiga förutsättningar. Med korrekta uppgifter hade bolaget avgivit annat anbud. Produktgrupp 88 - röntgenmaterial, sensorskydd I stället för att följa utvärderingsmodellen i förfrågningsunderlaget 1.2.4.12 har landstingen bortsett från denna. Hur utvärderingen gått till och vilken poäng bolaget fått är okänt. Att avvika från utvärderingsmodellen strider mot transparens- och likabehandlingsprincipen och bryter mot LOU. Upp­ handlingen av produktgruppen bör göras om och under alla förhållanden bli föremål för rättelse genom utvärdering i enlighet med förfrågningsun­ derlaget. Avvikelsen från förfrågningsunderlaget innebär i vart fall risk för skada för bolaget. Produktgrupp 90 - engångsmaterial, bomullspellets Tre företag lämnade anbud och Plandent valdes till leverantör. För position 2 har bolaget fått ett poängavdrag och övriga fått full poäng avseende sor­ timent. Detta är felaktigt. Ett obligatoriskt krav är att det skall vara bomull i bomullspelletsen. De andra anbudsgivarnas produkter innehåller inte bomull och uppfyller inte det obligatoriska kravet. De andra anbudsgivarna borde ha fått motsvarande poängavdrag som bolaget som då i vart fall hamnat på samma poäng och, om lottning är tillåten, haft möjlighet att er­ hålla kontrakt. Bolaget har lidit skada härav. Om förvaltningsrätten finner att lottning är tillåten ska landstingen genomföra en ny utvärdering och i annat fall att göra om upphandlingen i denna del. I UPPSALA Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2810-11 2011-10-27 Produktgrupp 114 - profylaxmaterial, eltandborste I utvärderingen har ansetts att positionerna 5-6 är utgående modeller/ej motsvarar efterfrågad produkt. Volymerna kopplade till dessa positioner har lagts till volymen kopplad till position 4. Även för denna produktgrupp har förutsättningarna ändrats vid utvärderingen. Vid prissättning används inte bara den totala volymen utan även den inbördes ordningen mellan po­ sitionernas volymer. Det finns skäl att upphandlingen ska göras om i denna produktgrupp. Bolaget har lidit risk för skada pga. ändrade förutsättningar. Vid korrekta förutsättningar hade bolagets anbud kunnat ha annat innehåll. Produktgrupp 134 - hygien och rengöringsmaterial för sugsystem Produktgruppen har avgjorts genom lottning. Två företag lämnade anbud. Den ena positionen har tagits bort och denna hade endast offererats av bo­ laget. Varför den tagits bort är okänt. Även i denna del har villkoren i för­ frågningsunderlaget frångåtts och landstingen ska förordnas att beakta båda positionerna innebärande högre poäng för bolaget och därmed erhålla kon­ traktet. I andra hand ska landstingen åläggas göra om upphandlingen i den­ na del. Bolaget har lidit skada av att landstingen tagit bort en position. Landstingen anför bl.a. följande till stöd för sin inställning. Som lands­ tingen förstår bolagets talan omfattar den de 29 produktgrupper där anbud särskiljts genom lottning, med undantag för de produktgrupper där bolaget tilldelats kontrakt. Av lottade produktgrupper har bolaget meddelats kon­ trakt i 10, varför ansökan omfattar 19 produktgrupper. Av dessa har bola­ get inte lämnat anbud i 2 st., produktgrupp 120 och 121 varför ansökan omfattar 17 produktgrupper. I en av dessa har tilldelningsbeslutet återkal­ lats. Bolagets ansökan omfattar därmed 16 produktgrupper. Förvaltningsrätten bör lämna bolagets talan utan avseende Bolaget hänvisar till grundläggande upphandlingsrättsliga principer. En sådan slentrianmässig grund för talan kan inte bemötas utan risk för miss- I UPPSALA Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2810-11 2011-10-27 förstånd. I RÅ 2009 ref. 69 fastslås att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange vilka omständigheter som grundar talan. Landstingen antar att bolaget avser principerna som uttrycks i 1 kap. 9 § LOU men bolagets grund kan inte anses som så klar som krävts av Högsta förvaltningsdomstolen. Att grunda ansökan på alla principer som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU är otydligt och slentrianmässigt. Grunden är så otydlig att den bör lämnas utan avseende av förvaltningsrät­ ten. Om förvaltningsrätten inte avser detta hemställer landstinget att bola­ get preciserar sin talan med angivande av rättslig grund. Officialprincipen bör tillämpas försiktigt i mål om offentlig upphandling. Utvärderingsmodellen - lottning Utvärderingsmodellen kallas linjärskalemodell och ekonomiskt mest för­ delaktiga anbud utses genom att upphandlande myndighet anger priskrite­ rium och kvalitetskriterium och viktar dessa sinsemellan. Modellen bygger på att pris anges med ett bästa och ett sämsta värde. Det bästa får 100 po­ äng och det sämsta O poäng. Däremellan tilldelas poäng enligt den linjära skalan. Upphandlande myndighet har genom modellen möjlighet att ange en kravgräns för vilken nivå på anbudssumma som får ges. Kravgränsen framgår av förfrågningsunderlaget. Erhållen poäng viktas sedan mot an­ givna kvalitetskriterium/er. Modellen är vedertagen inom upphandlingens område. Bolaget har inte inkommit med synpunkter på modellen eller eventuellt lottningsförfarande vid tidpunkten för inlämnande av anbud. Det finns ingen reglering som tar sikte på hur upphandlingar ska avgöras vid lika anbud. Det finns inget i LOU, bakomliggande EU-rätt eller praxis som talar emot lottning så som nu genomförts. Däremot kan det antas att lott­ ning är tillåtet utifrån RÅ 2009 ref. 60 där lottning godtogs förutsatt att de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU följs. Lottningen godtogs utan att upphandlande myndighet lämnat föregående upplysningar härom. Landstingen har i förfrågningsunderlaget angivit att lika anbud särskiljs I UPPSALA Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2810-11 2011-10-27 genom lottning. Det föreligger därmed varken formellt eller principiellt hinder mot lottning. Vad bolaget anfört Bolaget anför att utvärderingen är felaktig utifrån att värdet (i luonor) på de lottade produktgrupperna uppgår till 34 % av totalbeloppet. Landstingen kan inte finna att någon princip i 1 kap. 9 § LOU därmed skulle ha över­ trätts. Gnmdiden med tilldelning av det ekonomiskt mest fördelaktiga an­ budet är att andra kriterier än pris ska tillmätas betydelse vid utvärdering­ en. De lottade produktgruppernas värde i förhållande till upphandlingens totalvärde är irrelevant. Grundiden gör sig även gällande gentemot alla invändningar om att det s.k. verkligt lägsta priset skall utses till vinnande anbud. Bolagets skada Bolaget anser sig lida eller riskera att lida skada då det s.k. verkligt lägsta priset inte antagit vid lika anbud i de fall lottning särskiljt lika anbud. Bo­ laget utelämnar att bolaget i 10 av de 27 lottade grupper där bolaget deltog, inte lämnat lägst pris. Som en följd av bolagets resonemang kan bolaget därför inte lida eller riskera att lida skada i dessa 10 produktgrupper. Vidare har landstingen behandlat leverantörerna likvärdigt och icke­ diskriminerande samt genomfört upphandlingen på ett öppet sätt. Bolaget anför bl.a. följande. Landstingen anger att överprövningen endast omfattar vissa produktgrupper. De enda som inte omfattas är 7, 9, 29 och 31 där landstingen återkallat tidigare tilldelningsbeslut och återkallandet är i enlighet med bolagets yrkande. Produktgrupp 33 omfattas av bolagets huvudyrkande att upphandlingen ska göras om. Yrkandet om ny utvärde­ ring var endast ett andrahandsyrkande. Övriga produktgrupper omfattas fortfarande. Att landstingen medgivit bolagets yrkande för vissa produkt- I UPPSALA FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2011-10-27 Sida 14 2810-11 grupper innebär inte att de inte omfattas av processen utan enbart att lands­ tingets medgivande ska läggas till grund för domen. Landstinget har även återkallat tilldelningsbeslutet gällande produktgrupp 31 som tilldelats bo­ laget. Om förvaltningsrätten inte bifaller bolagets huvudyrkande utgår bo­ laget från att landstinget gör en ny utvärdering av produktgrupperna 7, 9, 29 och 33. Bolaget bemöter vad landstingen anfört om grunderna för bola­ gets huvudyrkande. Bolaget har tidigare tydligt angivit på vilket sätt utvär­ deringsmodellen strider mot gällande rätt vari ingår de upphandlingsrättsli­ ga principerna om transparens och likabehandling. Utvärderingsmodellen är inte ägnad att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga. Landstingen anför att utvärderingsmodellen avseende priskriteriet är vedertagen. Vad som menas med "vede1iagen" är oklrui. Om landstingen avser att modellen an­ vänds i andra upphandlingssarnmanhang saknar det betydelse för frågan om modellen är rättsligt korrekt. I detta fall visar genomförandet och in­ komna anbud att modellen inte kan nyttjas för att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Att lägre priser inte fått genomslag i utvärde­ ringen har inte bestridits av landstingen. Det finns således tydliga bevis för att modellen inte medför att ekonomiskt mest fördelaktiga anbud antas vilket är ett grundläggande fel. En korrekt utvärderingsmodell hade inne­ burit att hänsyn tagits till verklig prissättning och bolaget hade då kunnat utforma sitt anbud på annat sätt. Därmed har bolaget i vart fall lidit risk för skada. Genom att tillgripa lottning vid lika totalpoäng och inte först nyttja en mekanism kopplad till utvärderingskriterierna sinsemellan innebär att landstingen frånhänt sig möjligheten att välja det ekonomiskt mest fördel­ aktiga anbudet. Det går inte av den omnämnda domen från Högsta förvalt­ ningsdomstolen dra slutsatsen att lottning är tillåtet när utvärderingskriteri­ et är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och upphandlande myndig­ het inte använder varje möjlig åtgärd för att särskilja anbuden med stöd av ingående kriterier, innan lottning tillgrips. 1 åberopat mål avsågs kriteriet lägsta pris och vid lottningen fanns ingen möjlighet att göra val utifrån valda kriterier. Landstingen har kunnat tillämpa en bedömning baserat på Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2810-11 2011-10-27 varje ingående kriterium innan lottning tillgrips som en sista utväg. En bedömning utifrån kriterierna har förelegat men landstingen har "hoppat över" ett led i utvärderingen vilket är ett brott mot LOU. Genom att utvär­ deringsmodellen inte är korrekt utformad har inte anbudsgivarna kunnat utforma anbuden optimalt. Om utvärderingsmodellen varit korrekt hade anbudsgivarna kunnat utforma anbuden utifrån det och lagt konkurrens­ kraftiga anbud. Bolaget har därmed i vart fall lidit risk för skada. Det är fråga om ett mycket stort antal produktgrupper som utvärderas var för sig. För bedömningen av utvärderingsmodellens överensstämmelse med gällande rätt har det stor betydelse hur stor andel av produktgrupperna som blivit föremål för lottning. Syftet med upphandling är att göra väl av­ vägda och egna val baserade på myndighetens ställda krav och kriterier. Om lottning behöver tillgripas i en mycket stor del av upphandlingen visar det att utvärderingsmodellen inte är acceptabel. Utvärderingsmodellen har endast tre poängsteg avseende kriteriet sortimentsbredd. En annorlunda utformad modell hade kunnat medför att utfallet med anbud med lika total­ poäng i så många produktgrupper uteblivit. Om hänsyn tagits till verkliga priser hade utfallet också blivit annorlunda. Själva utvärderingsmodellens uppbyggnad ökar sannolikheten för lottning, dvs. landstingen gör inte själ­ va ett val. Denna ökade sannolikhet, kopplat till att landstingen avstår från att till fullo välja leverantörer utifrån kriterierna innan lottning tillgrips gör att utvärderingsmodellen inte är förenligt med principerna om transparens och likabehandling. Att det i förfrågningsunderlaget anges att lottning kommer att ske saknar betydelse. Bolaget har visat att det föreligger brott mot LOU och att bolaget lidit i vart fall risk för skada. Landstingen anför bl.a. följande. Bolaget har i sitt huvudyrkande angivit att ansökan omfattar samtliga produktgrupper där bolaget lämnat anbud men inte tilldelats kontrakt. Härigenom omfattas även grupper som inte lottats. Som grund för yrkandet anför bolaget emellertid att utvärderings- I UPPSALA FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2011-10-27 Sida 16 2810-11 modellen är rättsstridig då lottning tillgripits vid lika anbud. Mot denna bakgrund kan landstingen inte förstå på vilket sätt ansökan skulle kunna omfatta annat än de grupper som särskiljts genom lottning. Landstingen kvarstår i uppfattningen att det är det aktuella lottningsförfarandet som ska prövas, inte utvärderingsmodellen i sin helhet. Därmed kan ansökan endast omfatta 6 produktgrupper. Om landstingen missförstått de grunder bolaget anfört ställer sig landstingen frågande till om bolaget nu utvidgar sin talan till att omfatta även de grupper där bolaget lämnat anbud men inte tilldelats kontrakt och som inte lottats. Förvaltningsrätten får bedöma om detta är en tillåten taleändring. Om taleändringen är tillåten och förvaltningsrätten bifaller bolagets hu­ vudyrkande är landstinget kritiskt till rimligheten i de konsekvenser ett sådant beslut får. I sådant fall hemställer landstingen att förvaltningsrätten förordnar att hela upphandlingen görs om och bortser från landstingets medgivande avseende produktgrupperna 15, 60, 88, 90, 114 och 134. För produktgrupp 33 kvarstår landstingens inställning att ny utvärdering ska göras eftersom tilldelningsbeslutet återkallats innan bolaget ansökte om överprövning. Dock gäller att landstingen avser göra om upphandlingen avseende samtliga återkallade produktgrupper om förvaltningsrätten med­ delar bifall till bolagets huvudyrkande. Utvärderingsmodellen Som tidigare anfört är modellen vedertagen inom upphandlingens område och därmed förutsägbar vilket borgar för likabehandling. Principerna om likabehandling och transparens innebär att alla anbudsgivare ska behandlas lika och ges lika förutsättningar samt medför en skyldighet för upphand­ lande myndighet att skapa öppenhet genom att ge information om upp­ handlingen och det praktiska tillvägagångssättet. Förfrågningsunderlaget måste vara klart och innehålla samtliga krav på det som upphandlas. Inget av vad bolaget anfört antyder att ovanstående principer överträtts i upp- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2011-10-27 Sida 17 2810-11 handlingen. I förfrågningsunderlaget har angivits att lika anbud särskiljs genom lottning. Anbudsgivarna har behandlats likvärdigt och icke­ diskriminerande och upphandlingen har genomförts på ett öppet sätt. Detta gäller även för utvärderingsmodellen som helhet. Bolaget anför bl.a. följande. Bolaget har inte ändrat sin talan utan den är som ursprungligen angivits. Talan omfattar de grupper där bolaget lämnat anbud men inte tilldelats kontrakt. För vissa grupper yrkas rättelse där så är möjligt enligt principen 111insta ingripande åtgärd. För grupper där bolaget inte tilldelats kontrakt vidhåller bolaget vad som anförts om utvärderings­ modellen. I de grupper där lottning tillgripits och bolaget inte vunnit gäller att detta inte är tillåtet som första särskiljande metod vid lika anbud där tilldelningskriteriet är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Gama Dental AB anför bl.a. följande. Produktgrupperna 7 och 29 har återkallats den 27 maj 2011. För produktgrupp 114 (eltandborstar) hade det inte blivit någon skillnad i utvärderingen pga. av att de tandborstar som bolaget offererat var inte av samma typ som typexemplen som har en so­ nisk borstteknik. Bolagets eltandborstar har en oscillerande teknik vilket inte är likvärdigt. Antalet som har ändrats är lika för samtliga anbudsgiva­ re. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingen på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 1 § första stycket LOU framgår att en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärd enligt 5 eller 15 § (ansökan om överprövning). I 16 kap. 5 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit Sida 18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2810-·11 I UPPSALA 2011-10-27 mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Handlingarna i målet I förfrågningsunderlaget anges under rubrik 1.2.4.12 Utvärderingsmodell linjärskala med poäng bl.a. följande. Upphandlingen är indelad i 139 grupper. Anbud kan lämnas på en eller flera produktgrupper. Varje produktgrupp kommer att utvärderas för sig. Upphandlingen viktas med fördelningen 40 % på sortiment och 60 % på pris. Beskrivningen av viktningsmodellen med bilder kan ses i artikelspecifikationen flik 3 "Vy utvärdering". Obligatoriska krav: Innan utvärdering kontrolleras obligatoriska krav (skall-krav) och markeras med "ja" för uppfyllt krav och "nej" för ej uppfyllt krav. Utvärderingskriterier: Vid utvärderingen bedöms om offererat sortiment är komplett För att uppnå 100 poäng krävs att samtliga positioner i produktgruppen besvarats. För att uppnå 50 poäng i produktgrupper med färre än 10 positioner får endast en position saknas. I produktgrupper med fler än 10 positioner får endast två positioner saknas. Saknas fler positioner än ovan angivet betraktas kriteriet som ej uppfyllt och erhåller O poäng. Pris: Totalkostnaden för sortimentet fylls i prisrutan, angiven kostnad erhåller poäng i enlighet med den linjära skal som finns angiven i varje produktgrupp. Kriteriepoäng och prispoäng vägs samman till en totalpoäng, den anbudsgivare med högst poäng i respektive produktgr upp kommer att antas. Skulle två anbudsgivare erhålla samma totalpoäng tillämpas lottning för den aktuella produktgrup­ pen. Högre eller lägre totalkostnad än angiven i förfrågningsunderlaget kan offereras, dock erhåller ett lägre pris som mest 100 prispoäng. Förvaltningsrättens bedömning Upphandlingen avser ett stort antal produktgrupper. Bolaget har utformat sin talan på så sätt att för produktgrupper där bolaget inte lämnat anbud och inte tilldelats kontrakt överlämnas till förvaltningsrätten att avgöra om dessa delar ska göras om. Förvaltningsrätten kan emellertid inte besluta om ingripande om inte sökanden på ett klart sätt anger på vilka omständigheter han grundar sin talan (RÅ 2009 ref. 69). Vidare måste sökanden visa att han har lidit skada eller riskerat att lida skada. Bolaget har inte visat att det finns grund för ingripande avseende produktgrupper där bolaget inte läm­ nat anbud och inte tilldelats kontrakt Sida 19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2810-11 2011-10-27 I anledning av landstingens invändning finner förvaltningsrätten anledning att klargöra att bolaget inte ändrat sin talan på något otillåtet sätt. Förvaltningsrätten konstaterar därefter att för produktgrupperna 7, 9, 29, 31 och 33 har landstingen återkallat tilldelningsbeslutet. För dessa produkt­ grupper kan beslutet således inte bli föremål för förvaltningsrättens pröv­ nmg. Vidare har landstingen medgivit bifall till att göra om upphandlingen avse­ ende produktgrupperna 15, 60, 88, 90, 114 och 134. Med hänsyn till vad som framkommit i målet angående dessa produktgrupper finner förvalt­ ningsrätten att landstinget brutit mot LOU och principerna om transparens och likabehandling samt att bolaget lidit eller riskerat att lida skada härav. Bolagets ansökan ska således bifallas i denna del. Den form av ingripande som omfattas av bolagets huvudyrkande, dvs. att upphandlingen avseende produktgrupperna 15, 60, 88, 90, 114 och 134 ska göras om, framstår som mest ändamålsenlig varför detta yrkande ska bifallas. Därefter har förvaltningsrätten att ta ställning till bolagets ansökan avseen­ de återstående produktgrupper, vilka förvaltningsrätten uppfattat som 4, 5, 10, 13, 27, 28, 41, 47, 50, 102, 115 och 127. Av förfrågningsunderlaget framgår att landstingen avsett att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet vilket utses genom kriterierna sortiment och pris med en vikning om 40 % för sortiment och 60 % för pris. Utvärderingsmodellen innebär avseende kriteriet pris att det bästa priset får 100 poäng och det sämsta 0 poäng. Priser däremellan erhåller poäng enligt en linjär skala. Som landstingen har anfört medför den valda utvärderingsmetoden möjlig­ het för en upphandlande myndighet att ange en kravgräns för vilken nivå på anbudssumma som får ges. Kravgränsen framgår av förfrågningsunder­ laget. När ett anbud erhållit prispoäng sker en viktning mot kriteriet sorti- I UPPSALA Sida 20 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2810-11 I UPPSALA 2011-10-27 ment. För ett antal produktgrupper har utvärderingen medfört att anbud fått lika totalpoäng och tilldelningen har då bestämts genom lottning. Bolaget har gjort gällande att den valda utvärderingsmetoden inte är fören­ lig med LOU och de gemenskapsrättsliga principerna. Enligt bolaget med­ för utvärderingsmodellen att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet inte antagits, dels genom att priser under den lägsta nivå som anges i förfråg­ ningsunderlaget inte erhållit högre poäng än 100 och dels genom att lott­ ning tillgripits vid lika totalpoäng. Upphandlande myndighet har vid val av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet frihet att välja vilka kriterier som ska värderas. Detta gäller under förutsättning att den upphandlande myndigheten inte får en obegränsad valfrihet och att 1 kap. 9 § LOU och de grundläggande gemenskapsrättsli­ ga principerna iakttas. Genom utvärderingsmodellens utformning med fast poäng för det bästa och sämsta anbudet i kriteriet pris och linjär poängsätt­ ning för anbuden däremellan, har det inte funnits någon valfrihet för upp­ handlande myndighet. Vidare är modellen tydligt angiven i förfrågnings­ underlaget, liksom att offererat pris som är lägre än det lägst angivna ändå inte erhåller högre prispoäng än 100. Därigenom har anbudsgivarna haft goda möjligheter att bedöma förutsättningarna för tilldelning. En sådan utvärderingsmodell har också godtagits i praxis (se Kammarrätten i Stock-­ halm dom den 23 september 2010 mål nr 3772-10). Förvaltningsrätten fin­ ner därmed att den valda utvärderingsmodellen inte innebär att LOU eller de gemenskapsrättliga principerna trätts för när. Frågan blir därefter om det i förevarande upphandling är förenligt med LOU och de gemenskapsrättsliga principerna att tillgripa lottning vid lika poäng. Som framgått ovan anges i förfrågningsunderlaget att vid lika total­ poäng kommer lottning att ske. I en upphandling där tilldelningskriteriet var det lägsta priset har Högsta förvaltningsdomstolen funnit att två lika Sida 21 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2810-11 I lJPPSALA 2011-10-27 anbud kan särskiljas genom lottning, trots att det inte angivits i förfråg­ ningsunderlaget (se RÅ 2009 ref. 60). Bolaget menar att vid lika anbud borde ett av de ingående kriterierna, t.ex. lägst pris, ges företräde framför andra utvärderingskriterier. Förvaltningsrätten konstaterar att en sådan mo­ dell i och för sig skulle kunna ha varit ett möjligt sätt att lösa situationen. I detta fall har landstingen emellertid valt lottning för att skilja anbuden åt och metoden har framgått av förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten finner ingen anledning att Högsta förvaltningsdomstolens synsätt angående lottning inte skulle kunna tillämpas även i en upphandling där tilldelnings­ kriteriet är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Vad bolaget har an­ fört i fråga om lottning medför alltså inte att upphandlingen inte ska anses ha genomförts på ett sätt som strider mot LOU eller någon av de gemen­ skapsrättsliga principerna. Bolaget har även gjort gällande att utvärderingen är felaktig avseende pro­ duktgrupperna 7, 15, 29, 33, 60, 88, 90, 114 och 134. Som förvaltningsrät­ ten redan konstaterat kan produktgrupperna 7, 29 och 33 inte tas upp till prövning då tilldelningsbeslutet avseende dessa produktgrupper har åter­ kallats. Vidare har som framgått ovan landstingen medgivit bifall och för­ valtningsrätten därefter funnit att produktgrupperna 15, 60, 88, 90, 114, 134 ska göras om. Därmed saknas skäl att pröva vad bolaget i övrigt anfört om utvärderingen av dessa produktgrupper. Målet har handlagts av Åsa Ternström.