FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målru I GÖTEBORG 2016-10-25 4101-16 Avdelning 2 Meddelad i KLAGANDE Göteborg Sida 1 (9) ;li ·� ""10� 2 5 Avd Dnr KSnr JP Infonet AB, 556589-0521 Box 2237 103 16 Stockholm Ombud: Upphandlingsjuristen Viktor Hård af Segerstad samma adress MOTPART Göteborgs Stads UpphandlingsAktiebolag, 556070-5054 Box 1111 405 23 Göteborg SAKEN · Aktbll Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 438636 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress · Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 -73270 00 031 -7117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKE1 t...-...;l1.y Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4101-16 I GÖTEBORG 2016-10-25 BAKGRUND Göteborgs Stads UpphandlingsAktiebolag (Upphandlingsbolaget) genomför en upphandling av Ramavtalförjuridiska databastjänster, dnr 284/16. Förvaltningsrätten har den 18 april 2016 beslutat att UpphandlingsboJaget inte får ingå avtal i upphandlingen innan något annat har bestämts. Förvaltningsrätten har den 1 juli 2016 avslagit JP Infonet AB:s (JP) yrkande om inhämtande av sakkunnigutlåtande i målet. YRKANDEN M.M. JP:s talan: JP yrkar att upphandlingen ska göras om och anför bl.a. följande. Förfrågningsunderlagets och ramavtalets utformning strider dels mot de allmänna principerna i 1 kap. 9 § LOU, dels mot hur avrop får ske från ramavtal med flera leverantörer enligt 5 kap. 6-7 §§ LOU. Upphandlings­ bolaget har brutit mot bestämmelserna i artikel 32.2 i direktiv 2004/18/EG genom att använda ett ramavtal som på ett otiUbörJigt sätt medför att konkurrensen på marknaden undermineras. Vidare ställer förfrågnings­ underlaget upp skall-krav på en nivå som innebär att nä1mast alla leverantörer på marknaden uppfyller kraven och blir parter i ramavtalet. - Vid avrop hänvisas till att varje beställare väljer leverantör efter sitt behov. Eftersom behovet inte definierats blir det omöjligt att på ett objektivt sätt matcha behovet mot utbudet hos ramavtalsleverantörerna. Upphandlings­ bolaget gör gällande att avropen kommer att ske utifrån objektiva grunder eftersom avropen sker efter avroparens behov. I förfrågningsunderlaget finns dock ingen variabel som säkerställer att så faktiskt kommer att ske och det går inte heller att kontrollera i efterhand eftersom behovet inte Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4101-16 I GÖTEBORG 2016-10-25 beskrivits. Det är dä1med inte fråga om en objektiv och förutsebar rangordning eller annan objektiv fördelningsnyckel. Upphandlingsbolagets fördelningsnyckel öppnar sålunda för godtyckliga bedömningar efter va1je avtalsanvändares/beställares fria skön. Avropen från ramavtalet kommer alltså att ske utanför de öppna ramar som LOU är tänkt att_säkerställa. - Även om det saknas anledning att tro att modellen kommer att missbrukas regelmässigt hos beställarna förändras inte det faktum att modellen saknar parametrar som säkerställer objektivitet och som förhindrar att även ovidkommande hänsyn kan tas. Sammanfattningsvis kan konstateras att Upphandlirtgsbolaget genom varken förfrågningsunderlaget, frågor- och svarfunktionen under anbudstiden eller inlagoma i detta mål har förmått visa att fördelningsnyckeln och den beskrivna avropsmetoden säkerställer att avrop sker på objektiva och förutsebara grunder. Upphandlingen står därför i strid med LOU. Avropsmodellens utformning innebär att JP fråntas möjligheten att på lika villkor leverera rättsinformation till den avropsberättigade beställarkretsen och dä1till mister sin rätt till en effektiv prövning. Detta tillsammans med den osäkerhet som uppstår för leverantörerna när det inte står klart på vilka premisser ett avrop kommer att ske innebär att bolaget har lidit eller riskerar att lida skada på sätt avses i 16 kap. LOU. Upphandlingsbolagets talan: Upphandlingsbolaget anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Det är i målet ostridigt att utbudet av aktuella tjänster varierar i omfattning mellan branschens aktörer - JP ifrågasätter inte heller det faktum att behoven hos användama är av skiftande karaktär. Under sådana förutsättningar krävs en behovsstyrd fördelningsnyckel för att säkra upphandlingens syfte och tillgodose de behov upphandlingen avser. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2016-10-25 Fördelningsnyckeln, inklusive den metodik som beskrivits i svar på fråga under anbudstiden, innebär att det i varje enskild avropssituation finns ett klarlagt behov som utifrån objektiva villkor kan matchas mot utbudet hos ramavtalsleverantörernas tjänster. För tjänster avsedda för fysiska personer (vilket även avser anställda vid en myndighet) gäller att dessa personers behov eller val i sig utgör ett objektivt kriterium. Fördelningsnyckeln innehåller även ett tydligt särskiljande villkor för det fall behovet kan tillgodoses av flera leverantörer. Det kan i efterhand konstateras vilka faktorer som gjorde att en viss leverantör valdes framför en annan. Vidare är det fullt logiskt att enskilda behov för samtliga potentiella användare av juridiska databaser inte kan specificeras innan avropet sker. Det finns inget krav på att samtliga avropsspecifika behov behöver anges inför eri ramavtalsupphandling. Av självklara skäl kan förnyade konkurrens­ utsättningar inte heller genomföras för avrop som rör enskilda användare. JP:s resonemang att beställarna inte skulle kunna identifiera sina egna behov utan i stället göra ovidkommande hänsyn är oförståeligt. För det stora fler­ talet avropsberättigade gäller även att en attest sker innan beställningen går till leverantören. - Det är endast de leverantörer som uppfyller kvalificeringskraven som blir parter i ramavtalet. Det är långt ifrån givet att samtliga rnarknadsaktörer kommer att kunna möta samtliga dessa krav. Sammanfattningsvis är fördelningsnyckeln och den beskrivna avropsmetodiken förenlig med LOU och upphandlingsprinciperna. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Frågan i målet är om det finns sådana brister i den aktuella upphandlingen att det finns skäl för ingripande med stöd av bestämmelsema i LOU. Sida4 4101-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2016-10-25 Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i LOU. Förvaltningsrätten ska endast beakta de grunder som sökanden har framfört i målet (jfr RÅ 2009 ref. 69). Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra · upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingen ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 5 kap 6 § LOU följer att om ramavtal ingåtts med flera leverantörer enligt 5 kap. 5 § får tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtalet ske genom tillämpning av villkoren i ramavtalet utan förnyad inbjudan att lämna anbud. Kontrakt ska tilldelas den leverantör som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de villkor som angetts i ramavtalet. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet medföl' att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utf01made får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och unionsrätten inte träds för när (jfr RÅ 2002 ref. 50). I förfrågningsunderlaget föreskrivs-såvitt nu är av intresse-följande: [...] 4. Juridisk databas 4.1 Offererade tjänster För varje offererad modul/paket ska leverantören bifoga en beskrivning med omfattning, innehåll, funktioner och pris enligt nedan frågeställningar. [...) Sida 5 4101-16 Sida 6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 4101-16 I GÖTEBORG Sedan fråga ställts har Upphandlingsbolaget den 14 mars 2016 lämnat följande publika svar: Som framgår av punkterna 1.1.5 och 2.1.4 i förfrågningsunderlaget utgörs användarna av den aktuella tjänsten av personer på olika organisatoriska nivåer, inom olika verksamheter och med olika behov. Det finns därmed inte ett givet behov som kan fastställas generellt i upphandlingen. Användarnas behov är olika, både vad gäller omfattning och nivå på tjänster. På satnma sätt utgör de tjänster som tillhandahålls på marknaden av olika lösningar och tjänsternas innehåll är därmed inte av någon homogen karaktär. Vid sådana förutsättningar kan en annan fördelningsnyckel än rangordning användas. 2016-10-25 6.1.5 Beställningsförfarande Annan fördelningsnyckel Ramavtal har tecknats med flera leverantörer. I dessa avtal tillämpas inte rangordning. De databaser som idag finns tillgängliga på marknaden erbjuder inte exakt samma innehåll och behovet inom beställande vetksamheter skiljer sig åt. Eftersom databaserna i flera fall ko�pletterar varandra har vissa yrkesgrupper/verksamheter behov av tjänster från mer än en leverantör. Vid beställning väljer Beställaren den Leverantör vars tjänster bäst svarar mot Beställarens behov. Om flera Leverantörers tjänster bedöms likvärdiga gäller lägsta pris. [...] 6.1.6 Prova på innan beställning Beställaren har möjlighet att prova på Tjänstenkostnadsfritt i 14 dagar innan beställning. 6.1.7 Beställning/underavtal och bcställningsrutiner Underavtal kan användas vid beställning. Beställning/Underavtal gäller i normalfallet för helår, vilket innebär att beställning/underavtal i flera fall kommer att gälla längre är Ramavtalets löptid. [...] Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4101-16 2016-10-25 Syftet med ett ramavtal med flera leverantörer är alltid att olika behov hos avtalsanvändarna ska kunna tillgodoses. När en annan fördelningsnyckel än rangordning används - p.g.a. att marknadens tjänster inte är homogena och behoven hos beställarna skiftar- är det också givet att det inte på förhand kan utpekas en specifik leverantör i vaije enskild avrop;,situation, i sådant fall är det fråga om just rangordning. I upphandlingen ska de offererade tjänsterna beskrivas utifrån ett antal parametrar som anges i punkt 4 i förfrågningsunderlaget. Dessa beskrivningar kommer sedan att finnas tillgängliga för beställarna i det elektroniska beställningssystemet när avrop ska göras. Utifrån beskrivningarna från de olika ramavtalsleverantörerna kan en beställare därmed avgöra vilken eller vilka leverantörer som har en tjänst som svara mot det enskilda behovet. Utifrån förutsättningarna i ramavtalsvillkoren (se punkt 6.1.6 i förfrågningsunderleget) är det även möjligt för beställaren attunder 14 dagar kostnadsfrittprövatjänsteninnanavropsker. Beställarenhardärmedsåvälutifrån leverantörernas beskrivningar som möjligheten att pröva tjänsten ett fullgott u n d e r l a g f ö r a t t k u n n a a v g ö r a o m tj ä n s t e n s v a r a r m o t d e t b e h o v s o m d e n s p e c i fi k a beställaren har. Om det skulle vara så att flera leverantörer har en tjänst som svarar mot behovet ska, i enlighet med fördelningsnyckeln, den leverantör som har lägst pris väljas. Fördelningsnyckeln säkrar därmed - inom de specifika förutsättningar som gäller för tjänstens karaktär - en objektiv tilldelning och står därmed inte i strid medLOU. Upphandlingsbolaget har under överprövningsprocessen ytterligare förtydligat tillämpningen av fördelningsnyckeln. Vare sig 5 kap. 6 § LOU eller det bakomliggande direktivet (Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster) uppställer några uttryckliga krav på att tilldelning av upphandlingskontrakt med stöd av ramavtal utan krav på förnyad inbjudan att lämna anbud ska innehålla någon rangordning eller fördelningsnyckel för tilldelning av kontrakt. I förarbetena förutsätts .emelleiiid att tilldelning av kontrakt med stöd av ramavtal med flera leverantörer utan förnyad konkun·ensutsättning ska ske utifrån en i I GÖTEBORG Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4101-16 I GÖTEBORG 2016-10-25 ramavtalet angiven rangordning eller annan fördelningsnyckel - annan anvisning (se prop. 2006/07:128 s. 173 f. och prop. 2009/10:180 s.300). I målet är ostridigt att det förutom rangordning finns andra fördelnings­ nycklar som är tillåtna enligt LOU. Den beskrivning som lämnats av fördelningsnyckeln (avropsmodellen) visar med tillräcklig tydlighet hur beställaren ska välja den leverantör som offererar tjänster som motsvarar beställarens behov avjuridiska databastjänster. Avropet sker med utgångspunkt i myndighetens behov och enligt de anvisningar som framkommer i det samlade förfrågnings­ underlaget Alla villkor är därmed fastställda och utrymme för godtyckliga bedömningar i strid med LOU saknas enligt förvaltningsrättens mening Gfr RÅ 2010 ref. 97). Några hinder mot behovsprövade avrop för fysiska personer anställda vid myndighet finns inte. Avrop kommer sålunda att ske på objektiva grunder och med iakttagande av såväl tranparens- som likabehandlingsprincipen. Det saknas skäl att ifrågasätta de upphandlande myndigheternas kompetens vid avrop. Kraven i 5 kap. 6 § LOU får således anses vara uppfyllda. Förvaltningsrätten anser därför att det i denna typ av upphandling inte krävs att förnyad konkurrensutsättning sker i enlighet med 5 kap. 7 § LOU. Mot denna bakgrund är det inte visat att Upphandlingsbolaget har brutit mot LOU och de upphandlingsrättsliga principerna samt inte heller att bolaget kan komma att lida skada i upphandlingen. Det saknas sålunda förutsättningar för ett ingripande enligt LOU. Ansökan ska därför avslås. Till följd av att målet avgörs upphör förvaltningsrättens interimistiska beslut av den 18 april 2016 att gälla. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2016-10-25 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B LOU)