DOM 2010-12-21 Meddelad i Stockholm Sida 1 (8) FÖRVALTNINGSR1TTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE MOTPART Stockholms stad Ombud: Stadsadvokat Malin Lindvall Stadsledningskontoret Juridiska avdelningen 105 35 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling-LOU Mål nr 44360-10 Enhet 15 HeMa Konsulting, rl 'I ,i DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår enligt LOU. ansökan om överprövning Dok.Id 82172 Postadress Besöksadress 115 76 Stockhohn Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax . 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockho lm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 2 44360-10 BAKGRUND OCH YRKANDE M.M. Stockholms stad (staden) genomför en upphandling av ramavtal för IT­ konsulttjänster, dnr 103-159/2009. Av punkt 1.5.1 i för:frågningsunderlag den 19 mars 2010 framgår bl.a. att upphandlingen omfattar nio olika anbudsområden där anbud kan lämnas på samtliga områden eller enbart ett eller vissa av dem, men att anbudsgivare som tilldelas kontrakt inom anbudsområde informationssäkerhet inte samtidigt kan tilldelas kontrakt inom annat anbudsområde. HeMa Konsulting (HeMa) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen görs om i sin helhet. Till stöd för sin talan anför HeMa i huvudsak följande. Begränsning av möjligheten att lämna anbud Enligt punkt 1.5.1 i för:frågningsunderlaget förhindras leverantör att lämna anbud på samtliga anbudsområden. Ett företag som kan leverera på samtliga områden lider därigenom ekonomisk skada eftersom leverantören tvingas välja vilket område som leverantören helst vill ha om leverantören blir godkänd på :flera områden. Referenser ej äldre än två år Staden ställer krav på referenser för samtliga anbudsområden och anger att referensuppdraget inte får vara äldre än två år. HeMa hävdar med hänvisningtill11kap. 11§ andrastycketpunkten2LOUattstadenska godta referensuppdrag som utförts under de senaste tre åren och att kravet att uppdraget ska vara slutfört är felaktigt. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 44360-10 Avsaknad av tekniska specifikationer för anbudsområdena 4, 6 och 7 HeMa hävdar att anbudsområdena 4, 6 och 7 är undermåligt utformade då tekniska specifikationer helt saknas och föremålet för upphandlingen inte klart framgår. För dessa tre anbudsområden är beskrivningen av tjänsten identisk, vilket omöjliggör för en leverantör att särskilja vad som avses under respektive område. Hänvisning till varumärke Enligt 6 kap'. 4 § LOU får inte de tekniska specifikationerna hänvisa till visst varumärke. Vad gäller anbudsoimåde 6 och 7 har hänvisningar gjorts till ett varumärke som kan leda till att vissa företag gynnas eller miss� gynnas. Till exempel kan konsultföretag som ägs av Microsoft eller partnerföretag till Microsoft gynnas. Staden bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Begränsning av möjligheten att lämna anbud Staden har i ett förtydligande av förfrågningsunderlaget den 31 mars 2010 angett varför en anbudsgivare som tilldelats kontrakt inom anbudsområdet informationssäkerhet inte samtidigt kan tilldelas kontrakt inom annat anbudsområde. I förtydligandet angavs att ur stadens perspektiv är det nödvändigt att leverantörer inom inforrnationssälcerhet är fria från intresse­ konflikter och inte riskerar att hamna i en situation där de ska bedöma något de själv byggt, designat eller rekommenderat. Inom anbudsområdet informationssäkerhet kan uppdrag bl.a. bestå i säkerhetsrevision eller att i en förstudie inför ett systemutvecklingsarbete kartlägga vilka risker som finns och vilka krav och funktioner som måste finnas för att hantera dessa riskeL För uppdrag inom anbudsområdet är det ay största vikt att själv­ ständiga riskbedömningar görs och att inga kopplingar finns till det system som ska revideras eller utvecklas. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 44360-10 Referenser ej äldre än två år När det gäller kravet på tidigare tjänsteleveranser har staden under anbudstiden justerat kravet till att avse uppdrag som genomförts eller är pågående. Som framgår av förtydligandet den 31 mars 2010 har staden upprätthållit kravet att referensuppdragen ska hänföra sig till perioden den 26 april 2008 - till den 26 april 2010. Staden hävdar att 1 1 kap. 11 § andra stycket punkten 2 LOU inte hindrar en upphandlande myndighet att begränsa tiden till de senast två åren. Bestämmelsen innebär däremot att en myndighet inte får beakta tidigare erfarenheter som är äldre än tre år. Till stöd härför åberopas uttalanden i doktrinen att tidsfristen innebär att en myndighet inte får bealcta erfarenheter som är äldre än fem år vid bygg­ entreprenader och tre år vid tjänsteupphandlingar. Skälet till att staden angett att referensuppdragen inte får vara äldre än två år är den snabba teknikutvecklingen. Detta gäller särskilt de anbudsområden som HeMa hänvisar till. Avsaknad av tekniska specifikationer för anbudsområdena 4, 6 och 7 Staden har i förtydligande den 7 april 2010 bemött invändningen kring tekniska specifikationer för anbudsområdena 4, 6 och 7. I förtydligande angavs att föremålet för upphandlingen är specialistkunskap inom områdena Microsoft CRM, Microsoft Office Sharepoint Server och integrationsmotorer. Inom området integrationsmotorer använder staden för närvarande BizTalk. Namnen på respektive anbudsområde utgör i sig tillräcklig specifikation för att områdena ska kunna särskiljas. Under beskrivning av tjänst framgår också att konsulterna ska ha god kunskap om de ingående systemen, vilka framgår av rubriken på anbudsområdet. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Hänvisning till varumärke DOM Sida 5 44360-10 Angående vad HeMa har anfört om att hänvisningen till varumärke i för­ frågningsunderlaget gällande anbudsområden 6 och 7 syftar bestämmelserna i 6 kap. 1-3 § § LOU på en produkts egenskaper och är inte tillämplig vid en tjänsteupphandling. Staden har i förtydligandet den 7 april 2010 bemött invändningen och angett bl.a. att upphandlingen avser IT-konsulttjänster i en redan befntlig infrastruktur och att produkterna som sådana inte är föremål för upphandling. Därmed är kompetens avseende de produkter som staden använder av avgörande betydelse för stadens möjlighet att nyttja de upphandlande tjänsterna med avsett resultat. HeMa har inte bemött vad staden anfört i sitt svaromål. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 6 kap. 3 § första stycket LOU framgår bl.a. att en upphandlande myndighet får ange de tekniska specifikationerna som prestanda- eller funktionskrav och att kraven skall vara så utformade att föremålet för upphandlingen klart framgår. I 6 kap. 4 § LOU är följande föreskrivet. De tekniska specifikationerna får inte innehålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt fram­ ställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Sådana uppgifter och hänvisningar får dock förekomma i specifikationerna, om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller u Av 11 kap. 11 § LOU framgår att den upphandlande myndigheten i annonsen om upphandling eller i inbjudan att lämna anbud skall ange på hänvisning skall följas av orden "eller likvärdigt . FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 6 44360 10 vilket eller vilka av de sätt som anges i andra stycket som en leverantör skall styrka sin tekniska kapacitet. Den tekniska kapaciteten får styrkas endast på ett eller flera av följande sätt: [...] 2. genom en förteckning över de viktigaste varuleveranser eller tjänster som utförts under de tre senaste åren med uppgift om värde och tidpunkt samt huruvida det varit fråga om privata eller offentliga mottagare. [...] I 16 kap. 2 § första stycket LOU i tillämplig lydelse är följande föreskrivet. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grnndläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsråttens bedömning En upphandling enligt LOU ska kännetecknas av förutsebarhet och öppen­ het. För att anbudsgivama ska ges samma förutsättningar för anbuds­ givning måste förfrågningsunderlaget vara tydligt och innehålla samtliga krav på det som upphandlas. Uppställda krav får inte frångås. Av proportionalitetsprincipen följer vidare att kvalifikationskraven och kraven i kravspecifikationen måste ha ett naturligt samband med och stå i rimlig proportion till det som upphandlas. Dessutom måste kraven vara ägnade att leda till att den upphandlande enhetens syfte med att ställa dem uppnås. Begränsning av möjligheten att lämna anbud Med beaktande av vad staden har anfört om anledningen till förfrågnings­ underlagets utformning bedömer förvaltningsrätten att vad HeMa har anfört i denna del inte innebär att upphandlingen genomförs i strid med LOU. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 44360-1 0 Allmänna avdelningen Referenser ei äldre än två år Enligt förvaltningsrättens bedömning medför inte bestämmelsen i 1 1 kap. 11 § andra stycket punkten 2 LOU något hinder mot att i en upphandling uppställa som krav att sådana referenser inte får vara äldre än två år. Vad HeMa har anfört i denna del innebär därför inte att upphandlingen genomförs i strid med LOU. Avsaknad av tekniska specifikationer för anbudsområdena 4, 6 och 7 HeMa har anfört att föremålet för upphandlingen vad gäller dessa anbuds­ områden inte klart framgår av förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten bedömer emellertid att redan anbudsområdenas benämningar, tillsammans med övriga laav i förfrågningsunderlaget, medför att föremålet för upp­ handlingen har beskrivits tillräckligt klart för att leverantörer ska förstå vad som efterfrågas och kunna formulera konkurrenslaaftiga anbud. Inte heller vad HeMa har anfört i denna del medför således inte att upphandlingen genomförs i strid med LOU. Hänvisning till varumärke Förvaltningsrätten konstaterar att föremålet för upphandlingen är tjänster knutna till redan befintlig utrustning hos staden. Hänvisningen till varu­ märkena är ägnade att klargöra föremålet för upphandlingen och utgör inte sådana inslaänkande beskrivningar som avses i 6 kap. 4 § LOU. Att hänvisning i förfrågningsunderlaget gjorts till angivna varumärken kan mot denna bakgrund inte anses innebära att staden har avfattat sitt förfrågnings­ underlag i strid med bestämmelsen i 6 kap. 4 § LOU. Att vissa leverantörer kan ha lättare att uppfylla ställda laav än andra medför ingen annan bedömning. Inte heller vad HeMa har anfört i denna del medför således att upphandlingen genomförs i strid med LOU. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sammanfattning DOM Sida 8 44360-10 Sammanfattningsvis bedömer förvaltningsrätteri att HeMa inte har visat att upphandlingen genomförs i strid med LOU. HeMa:s ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU). /J�7,�&f-� Christiana Lyrestarn Förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit Hemik Grönberg. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltuingsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit .in till förvaltuingsrätten inom tre veckor den då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer nästa vardag. att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövn:ingstillstånd meddelas. Ka. mmarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt ledning av rättstillämpn:ingen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut förvaltuingsrätten kommit eller det annars synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltuingsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltuingsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltuingsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltuingsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling .inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens do:.tn eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas o:.tnedelbart. överklagande av rättens avgörande f'ar inte prövas sedan avtal slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur :man överklagar kan Ni vända Er till förvaltuingsrätten. DV 3109/lA LOU