FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE DOM 2012-10-17 Meddelad i Uppsala Mål nr 3006-12 E Enhet 2 Sida 1 (17) Cactus UniView AB, 556216-6180 Ombud: Advokat Marianne Eriksson Jur.kand. Helena Lundkvist Advokatfinnan Nordia KB Box70389 107 24 Stockholm MOTPART Sala kommun Tekniska Förvaltningen Box304 733 25 Sala ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING KONKURRENSV!E�KET 2012 -1a- 1 o Avd Dnr •I I; Doss Aktbil __,,__ Sala kommuns upphandling "Övervakningssystem VA 02", dnr TKF 2011/111 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att Sala kommuns upphandling Övervalmings­ system VA 02, dnr TKF 2011/111, ska göras om. Dok.Id 71492 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvalh1ingsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3006-12 E I UPPSALA BAKGRUND Tekniska Förvaltningen i Sala kommun (kommunen) har genom ett öp­ pet förfarande genomfö1t en upphandling av styr- och övervakningssystem, dnr TKF 2011/111 (upphandlingen). I tilldelningsbeslut den 1 juni 20 12 , meddelade kommunen att Koteko AB (Koteko) tilldelades kontrakt med motiveringen att det var det enda anbudet som kvalificerat sig till utvärde­ ring, att anbudet därför var det ekonomiskt mest fördelaktiga och att det bedömdes vara marknadsmässigt. YRKANDEN Cactus UniView AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphandling­ en och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphand­ lingen ska rättas på så sätt att bolagets anbud tas upp till anbudsutvärdering jämte att Kotekos anbud förkastas, varefter en ny anbudsutvärdering ska ske. I andra hand yrkar bolaget att förvaltningsrätten beslutar att upphand­ lingen ska göras om. Kommunen bestrider bifall till bolagets ansökan. Bolaget anför som grund för sin talan i huvudsak följande. Kommunen har ansett att bolagets anbud inte uppfyllt de skall-krav som uppställts och där­ utöver att bolaget har lämnat reservationer, varför kommunen har förkastat bolagets anbud. Bolaget kontaktade då kommunen och begärde att kom­ munen skulle fö1tydliga sina skäl för att förkasta anbudet. Kommunen har därvid sammanfattningsvis anfört att vaije del av de handlingar som kom­ munen på något sätt hänvisat till, exempelvis den tekniska rambeskriv­ ningen skulle vara att betrakta som skall-krav. De av kommunen anförda skall-kraven utgör dock inte skall-krav, varför bolagets anbud skulle gått vidare till anbudsutvärderingen. De skall-krav som uppställts i upphand­ lingen framgår dels av de administrativa föreskrifterna, avsnitt AFB.5 , dels av formuläret "krav på entreprenör". I fo1muläret anges att formuläret "in- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3006-12 E I UPPSALA nehåller en förteckning över de krav som ställs på entreprenö- ren/anbudsgivaren samt vilka uppgifter och bilagor som ska ingå i anbu­ det". Vidare anförs att "samtliga krav skall vara uppfyllda för att anbudet ska få delta i den avslutande anbudsutvärderingen". Inget av de "skall­ krav" som kommunen anfört att bolaget inte har uppfyllt är hänförliga till ovan nämnda skall-krav. Bolaget anser inte heller att någon otillåten reser­ vation har lämnats. Kommunens förkastade av bolagets anbud har därmed stått i strid med likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Om förvalt­ ningsrätten finner att ett eller flera av de av kommunen anförda "skall­ kraven" skulle utgöra skall-krav i upphandlingen brister förfrågningsun­ derlaget i klarhet och tydlighet i sådan utsträckning att det och upphand­ lingen står i strid mot transparensprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Vidare har kommunen efter anbudstidens utgång gett Koteko möjlighet att inkomma med en komplettering av sitt anbud gällande skall-kravet att in­ tyg om viss försäkring skulle bifogas anbudet. I de administrativa före­ skrifterna, ABF.5 1 , stadgas bl.a. att anbudet ska innehålla intyg om allrisk och ansvarsförsäkring. Såsom framgår av tilldelningsbeslutet hade inte Koteko ingett något intyg avseende försäkring i sitt anbud. Vid en genom­ gång av Kotekos anbud återfinns inte heller någon info1mation avseende Kotekos försäkring. Kommunens begäran om komplettering av Kotekos anbud utgör en otillåten komplettering, vilket strider mot likabehandlings­ principen. Koteko har först efter att kommunen efterfrågat komplettering ingett försäkringsbrev avseende försäkring. Det är således inte fråga om någon sådan komplettering som avses i 9 kap. 8 § LOU. Koteko har istället tillåtits att inkomma med helt ny info1mation/uppgift och kommunens age­ rande har inneburit en särbehandling av Koteko och dess anbud, vilket har medfö1i att konkurrensen snedvridits. Kommunen har inte heller, oaktat det felaktiga agerandet, agerat affärsmässigt och tillvaratagit konkurrensen i upphandlingen. Kommunen har, trots att det enligt kommunen endast var en anbudsgivare som uppfyllde de uppställda kvalificeringskraven i upp- ---=-------- ---- ��� �--=------- - ----------- _:_____-__-_:__ -__::::: -- -- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3006-12 E I UPPSALA handlingen, gått vidare i upphandlingen och tilldelat denne enda anbudsgi­ vare kontraktet. Vid sådana förhållanden borde kommunen istället ha av­ brytit upphandlingen, jfr RÅ 200 8 ref. 35 , mot bakgrund av att den an­ budsgivare som kommunen lämnat det i särklass prismässigt högsta anbu­ det. Genom kommunens felaktiga agerande har bolaget lidit eller kommer lida skada. Kommunen har agerat i strid med 1 kap. 9 § LOU och 9 kap. 8 § andra stycket LOU genom att förkasta bolagets anbud trots att skäl härför inte förelegat, att använda sig av ett oklart och otydligt förfrågningsun­ derlag, att tillåta Koteko att efter anbudstidens utgång inkomma med ny uppgift/handling samt därefter utvärdera och anta Kotekos anbud. Kommunen anför huvudsakligen följande. Bolagets anbud har förkastats eftersom det innehåller reservationer mot kontraktsvillkoren samt avvikel­ ser mot de tekniska krav som kommunen ställt på föremål för upphand­ lingen enligt nedstående. Punkterna 1.3.1, 1.3.2, 1.3.3 uppfyller inte kravet på industrikvalitet som ställts i den tekniska rambeskrivningen samt KFUl, SF. Enligt bolaget förutsätts kommunen tillhandahålla bodar och sanitets­ utrymmen samt ansvara för möbler för arbetsplatser och skrivare etc. fast det framgår av AFH.2 att entreprenören håller bod för eget arbete och av AFH inledande text framgår att entreprenören på egen bekostnad ska an­ skaffa erforderliga allmänna hjälpmedel. I det anbud som lämnats av bola­ get ingår inte brandtätning för 30 mm plus hål. Kommunen har dock upp­ handlat en totalentreprenad, varför brandtätning ingår i entreprenörens åta­ ganden om det krävs för att säkerställa en funktion. Vidare ingår inte in­ stallation av belysning i anbudet fast det tydligt framgår av SKB 5 .1 att belysning ska installeras i apparatskåp. Inte heller installation av kraft in­ går i anbudet, trots att det i rambeskrivningen framgår av beskrivningen avseende högtryckspumpar att reservlaaft förutsätts. Vidare framgår av rambeskrivningen UFB, s. 21, att "10 nya UPS levereras och monteras i Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3006-12 E I UPPSALA apparatskåp. UPS:ers placering görs i samråd med beställaren. UPS skall klara 1 timmes drift." Installation av kraft ingår således i entreprenaden. Enligt bolagets anbud ska kommunen ansvara för att fältradioprov är utfört och godkänt av någon radiosystemleverantör. Kommunen har emellertid efterfrågat totalentreprenad av en komplett, färdig anläggning. Fältradio­ prov ingår dälmed inte i kommunens åtagande. Bolagets anbud avviker även från förfrågan avseende såväl "lyftningsplan" och betalningstid för faktura. Vidare gör prisjustering av komponeter att ett fast pris inte läln­ nats, trots att detta har begärts, jfr anbudsfmmuläret under p. 2. "Anbuds­ summan avser fast pris utan indexreglering med reglerbara mängder. Mer­ vfu.·desskatt ingår ej. I anbudssumman ingår samtliga kostnader, utan un­ dantag, för utförande och färdigställande av entreprenaden i dess helhet, inkl. bl.a. kostnader för begärda säkerheter och försäkringar." Bolaget har även angivit två år som garantitid för arbeten och hårdvara, trots att kom­ munen har krävt en garantitid om fem år för entreprenaden, jfr AFD.461 . Bolaget har också lälnnat i n ett eget formulär avseende tillkommande arbe­ ten, vilket avviker från den kostnadsförfrågan kommunen har gjort genom anbudsformuläret och som fyllts i av bolaget. I ett av formulären kostar t.ex. konstruktör under ordinarie tid 750 kr per timme och samma kostnad har angivits till 550 kr per timme i det andra formuläret, vilket ger ett ut­ värderings-pris. Det innebär att bolaget skulle ha utvärderats på ett pris, men debiterats med ett annat. Kotekos anbud saknade kopia av försäkringsbevis, vilket efterfrågats i för­ frågningsunderlaget. Eftersom Koteko genom undertecknande av anbud utfäst sig utföra och färdigställa hela entreprenaden i överensstämmelse med redovisade handlingar i sin helhet förtecknade under AFB.22 och an­ budet i övrigt saknade reservationer mot detta krav, begärdes en komplette­ ring med stöd av 9 kap. 8 § LOU. Att tillåta komplettering i fonn av ett försäkringsbevis, som är utfärdat före sista anbudsdag, är inte att göra av­ kall på de gemenskapsrättsliga principerna. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3006-12 E I UPPSALA Prisnivån hos anbud som inte uppfyller tekniska krav kan inte vara relevant för bedömningen huruvida det vinnande anbudet är marknadsmässigt eller inte. Bolaget genmäler bl.a. följande. Kommunen synes vara av uppfattningen att bolagets anbud har förkastats p.g.a. att reservationer har gjorts gentemot entreprenadföreskrifterna, AFD Entreprenadföreskrifter vid totalentrepre­ nad, och att det därmed är ett skall-krav att anbudsgivaren måste godkänna entreprenadföreskrifterna. Vidare synes kommunen vara av uppfattningen att anbudet innehåller en rad avvikelser mot de tekniska krav som upp­ ställts i den tekniska rambeskrivningen, att alla stadganden i denna utgör skall-krav och att avvikelser medför att ett anbud ska förkastas. Därutöver har kommunen anfört att bolaget har lämnat icke godtagbara prisreservat- 10ner. Förfrågningsunderlaget utgör det grundläggande dokumentet i en upphand­ ling och innehåller ofta olika delar utvisande vad det är som ska upphand­ las, vilka krav upphandlande myndighet ställt, vilka utvärderingskriterier som tillämpas, hur utvärdering ska göras, vilka kontraktsvillkor som ska gälla och övriga administrativa krav som gäller för anbudsgivningen. Ett förfrågningsunderlag måste vara klart och tydligt. Av RÅ 2002 ref. 50 framgår att det i "det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga ett förfrågningsunderlag skall vara så klait och tydligt utformat att en leve­ rantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell skall var så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, d.v.s. att det anbud som är mest ekonomiskt fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transpa­ rens." Förfrågningsunderlaget i förevarande fall utgörs av de administra­ tiva föreskrifterna (innehållande olika delar), ABT 06, anbudsformulär, Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3006-12 E I UPPSALA utvärderingsmodell, formulär "krav på entreprenören", tekniskt rambe­ skrivning med bilagor och situationsplan. Avseende utvärdering av in­ komna anbud stadgas i AFB.5 2 att anbud kommer att utväderas i enlighet med den bifogade utvärderingsmodellen. Det är ett tydligt skall-krav att anbudsgivare tillsammans med sitt anbud bl.a. ska bifoga intyg om allrisk­ och ansvarsförsäkring. De i upphandlingen uppställda skall-kraven är ute­ slutande uppräknade i avsnitt AFB upphandlingsföreskrifter och i hand­ lingen benämnd "krav på entreprenör". Avvikelser från entreprenadföre­ skrifterna eller den tekniska rambeskrivningen utgör således inte grund för att förkasta ett anbud. Entreprenadföreskrifter är exakt vad namnet anger, d.v.s. vad som ska gälla vid utförande av entreprenaden, alltså kontrakts­ villkor. I vare sig avsnitt AFB upphandlingsföreskrifter eller i förfråg­ ningsunderlaget i övrigt återfinns något skall-krav om att anbudsgivaren ska godkänna de kommersiella villkoren/kontraktsvillkoren eller dylika handlingar som myndigheten uppställt eller, om så inte sker, att anbudet därvid kan komma att förkastas. Det finns inte heller något stadgande om att reservationer mot entreprenadföreskrifterna inte godkänns av den upp­ handlande myndigheten och medför att anbud kan komma att förkastas, tväiiemot anges det bl.a. i AFB.31 att eventuella reservationer ska redovi­ sas i anbudet. Reservationer fu· således godtagbara. I förfrågningsunderla­ get finns inte något skall-krav gällande den tekniska rambeskrivningen, som på angivet sätt överhuvudtaget inte beröiis i vare sig avsnitt AFB upp­ handlingsföreskrifter eller fonnuläret "krav på entreprenörer". Den tek­ niska rambeskrivningen eller vad som anförts däri kan därför inte anses utgöra skall-krav. Om den tekniska rambeskrivningen och stadganden där hade utgj01i skall-krav och avvikelser från den tekniska rambeskrivningen skulle medföra att anbud förkastas skulle det ha stått att avvikelser inte accepteras och medför att anbudet förkastas. Bolagets uppfattning är i första hand att entreprenadföreslaifterna och den tekniska rambeskrivningen inte utgör skall-krav och att de skall-krav som FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 8 3006-12 E har uppställts i upphandlingen har uppfyllts. Bolagets anbud skulle därvid inte ha förkastats utan skulle ha tagits upp till utvärdering. Om förvalt­ ningsrätten finner att reservationer mot entreprenadföreskrifterna medför att anbud kan förkastas och/eller att den tekniska rambeskrivningen skulle utgöra ett skall-krav som utgjorde en förutsättning för kvalificering till anbudsutvärdering skulle kommunen ändå inte ha förkastat bolagets anbud eftersom bolaget inte har lämnat några reservationer och därutöver uppfyllt påstådda skall-krav. Detsamma gäller eventuellt övriga påstådda brister avseende prissättning. Bolaget har genom att underteckna anbudshandling­ arna och i dessa angett att man ska genomföra uppdraget i enlighet med de i förfrågningsunderlaget ingående handlingarna, bekräftat att så kommer ske och likaledes att entreprenaden kommer att utföras i enlighet med vad som stadgas i förfrågningsunderlagshandlingarna. De påstådda "brister" som kommunen hänvisar till är i sin helhet hänförliga till själva utförandet av entreprenaden. Bolaget har inte lämnat några "reservationer mot kon­ traktsvillkor" eller "avvikelser mot de tekniska krav beställaren ställt på föremål för upphandlingen" eller "avvikelser mot de tekniska krav som beställaren ställt på föremålet för upphandlingen" eller i övrigt brustit i något påstått avseende, utan till fullo bekräftat att entreprenaden kommer att utföras och färdigställas i enlighet med de kontraktsvillkor och tekniska specifikationer som kommunen anfört. Det upprättande förfrågningsunderlaget och däri ingående handlingar är så otydliga att anbudsgivare inte har kunnat dra några slutsatser om hur anbud skulle lämnas för att vara godtagbara. I förfrågningsunderlaget saknas skall-krav med innebörden att anbudsgivaren måste godkänna kontrakts­ villkoren eller att reservationer mot entreprenadföreskrifterna inte var god­ tagbara. Trots detta har bolagets anbud förkastats då kommunen påstått att bolaget skulle ha reserverat sig mot desamma. Vidare har kommunen an­ märkt mot bolagets angivande av priser. I de administrativa föreskrifterna, AFB upphandlingsföreskrifter, avsnitt AFB.31 stadgas att eventuella reser- Sida 9 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 3006-12 E I UPPSALA vationer tydligt ska redovisas i anbudet. Av AFB. 31 framgår således att reservationer får förekomma. Trots detta anser kommunen att så inte skulle få vara fallet. Det anförs inte någonstans att den tekniska rambeslaivningen eller däri ingående stadganden skulle utgöra skall-krav, vilka måste vara uppfyllda för att anbudet ska upptas till anbudsutvärdering. Istället framgår att den tekniska rambeskrivningen ska hjälpa anbudsgivaren att lämna ett lämpligt anbudspris. Därutöver framgår att eventuella avvikelser från den tekniska rambeskrivningen är godtagbara, men ska specificeras i anbudet. Som tidi­ gare anförts är således vad som anförts i den tekniska rambeskrivningen helt missvisande om förfrågningsunderlaget ska tolkas på det sätt kommu­ nen gör gällande, dvs. att avvikelser från den tekniska rambeskrivningen medför att anbud måste förkastas. Förfrågningsunderlaget är oklart, otyd­ ligt och motsägelsefullt. Kommunen har exempelvis anfört att de av bola­ get offererade datorerna inte uppfyller krav på industrikvalitet, vilket för­ visso bestrids av bolaget, men av den tekniska rambeskrivningen framgår inte vad som menas med industrikvalitet. Eftersom förfrågningsunderlaget är oklart kan kommunen göra godtyckliga bedömningar som kan medföra särbehandlingar. Då nu aktuella brister är hänförliga till förfrågningsun­ derlagets utformning, medför desamma att grund föreligger för att förordna att upphandlingen ska göras om. Det är ostridigt att det i förfrågningsunderlaget finns ett skall-krav med innebörden att anbud skulle innehålla intyg om allrisk- och ansvarsförsäk­ ring. Det är vidare ostridigt att Koteko inte har bifogat sådant intyg och att anbudet i övrigt inte innehöll uppgift om sådan försäkring. Det är emeller­ tid tvistigt mellan parterna huruvida kommunens agerande att, efter att an­ budstiden hade löpt , be Koteko inkomma med kopia på försäkringsbevis har varit förenligt med LOU. Bolaget bestrider att kommunens agerande skulle vara tillåtet enligt LOU. Själva undertecknandet, innebärande att Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3006-12 E I UPPSALA Koteko utfäst sig att utföra och färdigställa entreprenaden i enlighet med förfrågningsunderlaget, kan inte anses innebära att Koteko även skulle ha lämnat intyg eller uppgift om bolagets allrisk- och ansvarsförsäkring. Vad som bekräftats är endast att entreprenaden kommer att utföras i enlighet med förfrågningsunderlaget. Koteko kan alltså inte anses ha lämnat uppgift om att bolaget vid anbudstillfället innehade efterfrågad allrisk- och an­ svarsförsäkring, vilken därefter skulle kunna bli föremål för komplettering. Genom att Koteko inte i sitt anbud lämnat något intyg om allrisk- och an­ svarsförsälaing eller lämnat någon som helst uppgift om innehav av efter­ frågad försäkring har kommunens agerande och beaktande av det därefter inkomna försäkringsbeviset varit felaktigt. Av praxis framgår att ett anbud som helt saknar vissa uppgifter som har efterfrågats i förfrågningsunderla­ gets skall-krav inte får kompletteras med dessa uppgifter efter anbudsti­ dens utgång, jfr. Kammarrätten i Jönköpings dom den 25 september 200 9 i mål m. 2467-0 9 och KammaITätten i Stockholms dom den 17 juni 200 8 i mål m. 3378-08. Kommunen skulle ha förkastat Kotekos anbud då Koteko inte uppfyllt det i förfrågningsunderlaget uppställda skall-kravet. Genom att så inte har skett har kommunen agerat i strid mot både 9 kap. 8 § andra stycket LOU och likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Genom att det vid sådana förhållanden inte finns några kvalificerade anbud och förut­ sättningarna för rättelser således inte föreligger ska förvaltningsrätten för­ ordna att upphandlingen ska göras om. Kommunen genmäler bl.a. följande. Även kommersiella och tekniska krav som den upphandlande myndigheten har rätt att ställa på den vara/tjänst som är föremål för upphandling är att betrakta som skall-krav. Eftersom dessa villkor i n::iånga fall är kostnadsdrivande är det inte förenligt med upphandlingslagstiftningen att jämföra anbud som uppfyller dessa med anbud som inte gör det. Eftersom bolaget avvikit från dessa krav på flera punkter har den upphandlande myndigheten inte ansett att det rörde sig om en felskrivning eller ett misstag som varit möjligt att rätta. Det hade därför Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3006-12 E I UPPSALA övergått till en lagstridig upphandling att låta bolaget prissätta dessa reser­ vationer efter anbudstidens utgång. Den komplettering som Koteko har tillåtits göra har dock kunnat ske utan att upphandlingen har riskerat att övergå i förhandling. Angående det formulär som förtecknade laav på ent­ reprenör kan poängteras att detta innehåller just krav på entreprenören. Formuläret har tagits fram för att underlätta anbudsgivningen och är inte att se som uttömande på det viset att andra krav inte kan förekomma i för­ frågningsunderlaget i dess helhet. På anbudsformuläret som ska unde1ieck­ nas står följande. "Efter att ha tagit del av anbudsinfordran och förfråg­ ningsunderlaget i övrigt för mbricerad entreprenad, fö1iecknat i Administ­ rativa föreskrifter, daterad 2012-02-16 erbjuder vi oss att utföra och färdig­ ställa hela entreprenaden i överensstämmelse med redovisade handlingar i sin helhet under AFB.22 i AF-del." Det är vedeiiaget att de administrativa föreskrifterna rår över övriga förfrågningsunderlagshandlingar. I AFB.22 förtecknas samtliga handlingar vilka ingått i upphandlingen och därmed samtliga krav. Det är därmed felaktigt av bolaget att hävda att avvikelser gentemot den tekniska rambeskrivningen inte skulle vara en giltig grund för förkastning av anbud. Något som ytterligare understryks vid läsning av AFB.312. Att reservationer enligt AFB.1 tydligt ska redovisas innebär inte att reservationer är godtagbara. Bolagets anbud innehåller de uttryckliga reservationer som kommunen tidigare redovisat. Kotekos anbud innehåller inte några reservationer. Den upphandlande myndigheten konstaterar att förfrågningsunderlaget är mycket omfattande och komplext, men bestrider att förfrågningsunderlaget skulle brista i kravet på förutsebarhet och transperens. Bolaget anför härefter, utöver vad som tidigare anfö1is, i huvudsak föl­ jande. I kommunens yttrande finns tydligt exempel på att förfrågningsun­ derlaget måste anses vara otydligt då kommunen först synes hävda att de administrativa föreskrifterna förvisso i sin helhet utgör skall-krav och se­ dan anger att reservationer ska redovisas tydligt och hävdar sedan att detta Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3006-12 E I UPPSALA ändå inte innebär att reservationer är tillåtna. Annan slutsats än att förfråg­ ningsunderlaget är otydligt kan inte dras. DOMSKÄL I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 9 kap. 8 § LOU anges att upphandlande myndighet får tillåta att en an­ budssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller fel­ räkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkur­ rensbegränsning. Myndigheten får också begära att en leverantör förtydli­ gar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap. I 16 kap. 4 § LOU anges att allmän förvaltningsdomstol efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får överpröva 1. en upphandling, och 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndig­ het och en leverantör. I 16 kap. 6 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrätten gör följande bedömning De grundläggande principerna som gäller för offentliga upphandlingar framgår av 1 kap. 9 § LOU. Där anges bl.a. att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingen på ett öppet sätt och förutsebart sätt. Vi­ dare gäller de EU-rättsliga principerna om icke-diskriminering, likabe­ handling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), propmiionalitet och ömsesidigt erkännande. Likabehandlingsprincipen innebär att alla leveran­ törer ska behandll!§Jikagch utan ovisJl<:s,1nmandeJiän�yn. §amtliga anbud --=----�·-��- - - Sida13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3006-12 E I UPPSALA ska vara i överensstämmelse m.ed förfrågningsunderlaget för att säkra möj­ ligheten till en objektiv jämförelse av anbuden. Principen om. att upphand­ lingar ska genom.föras på ett öppet sätt, den s.k. transparensprincipen, in­ nebär att upphandlingar ska präglas av öppenhet och förutsebarhet. Denna princip innebär bl.a. ett krav på att den upphandlande myndigheten håller sig till det förfrågningsunderlag som. tagits fram. Den upphandlande myn­ digheten får inte under upphandlingens gång ändra förutsättningarna för upphandlingen. Proportionalitetsprincipen innebär att upphandlande myn­ dighet inte ska ställa andra eller högre krav i en upphandling än vad som. är nödvändigt för att uppnå syftet m.ed kraven. Förvaltningsrätten har inledningsvis att ta ställning till om. upphandlingens entreprenadföreskrifter och tekniska rambeskrivning utgör skall-krav och om kom.m.unen har agerat i strid m.ed de grundläggande principerna i LOU när bolagets anbud förkastades m.ed hänvisning till att reservationer läm­ nats avseende entreprenadföreskrifterna och elen tekniska rambeskrivning­ en. Bolaget har gjort gällande att kom.m.unen felaktigt har förkastat bolagets anbud eftersom. entreprenadföreskrifter och teknisk rambeskrivningen inte utgör skall-krav och att anbudet därmed har uppfyllt de skall-krav som. uppställts. Vidare har bolaget anfört att bolaget genom. undertecknande av anbudet har avsett att utföra entreprenaden och färdigställa denna i enlighet m.ed vad som. anförts i de handlingar som. ingår i förfrågningsunderlaget. I AFB.22 anges en förteckning av vilka handlingar som. ingår i förfråg­ ningsunderlaget; administrativa föreskrifter, ABT 06, anbudsform.ulär, ut­ värderingsm.odell, formulär med krav på entreprenör, teknisk ram.beskriv­ ning m.ed bilagor samt situationsplan. Vidare fram.går av AFB.51 bl.a. att kvalificering och anbudsutvärderingen kom.mer ske i två m.om.ent varav det ena består i att entreprenören uppfyller angivna skall-krav enligt anbuds­ förfrågan. Av samma föreskrift kan utläsas att anbudsgivare ska utforma �=---=--==----= Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3006-12 E I UPPSALA sitt anbud helt i enlighet med förfrågningsunderlaget och f01mulär till an­ budet. Av AFB.31 framgår bl.a. att eventuella reservationer ska prissättas och tydligt redovisas i anbudet. I den tekniska rambeskrivningen p. 8 anges bl.a. att beskrivningen är en ramhandling med funktionsbeskrivning av driftkort och att entreprenören upprättar fullständiga bygghandlingar för entreprenadens genomförande för en komplett styr- och övervakningsan­ läggning. Vidare anges att avvikelser som uppstår om något krav eller nå­ gon föreskrift i handlingen inte kan uppfyllas av den offererade installat­ ionen ska specificeras i anbudet. I anbudsf01mulärets förtryckta del kan följande utläsas: "Efter att ha tagit del av anbudsinfordran och förfråg­ ningsunderlaget i övrigt för rubricerad entreprenad, förtecknat i Administ­ rativa föreskrifter, daterad 2012-02-16 erbjuder vi oss att utföra och färdig­ ställa hela entreprenaden i överensstämmelse med redovisade handlingar i sin helhet förtecknade under AFB.22 i AF-del." En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller för­ frågningsunderlagets samtliga skall-krav inte ska beaktas vid utvärdering­ en. Det åligger bolaget som ansöker om överprövning att visa att de skall­ krav som uppställts har uppfyllts av bolaget och att en överträdelse av LOU har skett då bolagets anbud förkastades. Förvaltningsrätten konstaterar att entreprenadföreskrifter och tekniska rambesk.rivning genom sin utf01mning och lydelse ska anses utgöra skall­ krav. Kommunen har räknat upp en rad reservationer som har gjorts av bolaget, bl.a. gällande tillhandahållande av bod för eget arbete, viss brand­ tätning, installering av belysning och kraft, garantitid etc. Kommunen har anfört att dessa reservationer innebär att entreprenaden, som avser en tota­ lentreprenad, inte skulle komma utföras i enlighet med förfrågningsun­ derlaget. Förvaltningsrätten finner att bolaget inte har förmått att visa att bolaget, trots de reservationer som kommunen har räknat upp, har uppfyllt samtliga skall-krav. Enbart ett påstående att anbudet uppfyller kraven är, när motparten bestrider detta, inte tillräcklig grund för ingripande. Förhål- Sida15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3006-12 E I UPPSALA landet att kommunen i förfrågningsunderlaget har angett att anbudsgivare ska ange eventuella reservationer medför inte att reservationer som lämnas av anbudsgivare kommer att godtas. Ett anbud kan inte heller anses upp­ fylla skall-krav genom undertecknande med försäkran om att bolaget avser att utföra entreprenaden och färdigställa denna i enlighet med vad som an­ fö1ts i de handlingar som ingår i förfrågningsunderlaget om reservationer som har lämnats i realiteten innebär att entreprenaden inte kommer att ge­ nomföras i enlighet med vad som efterfrågats i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten finner därmed mot bakgrund härav att bolaget inte har visat att någon överträdelse har skett när kommunen förkastade bolagets anbud. Förvaltningsrätten har härefter att pröva om förfrågningsunderlaget har varit så tydligt utformat att det klart har framgått att entreprenadföreskrifter och teknisk rambeskrivning utgör skall-krav. I LOD saknas detaljerade regler om hur förfrågningsunderlag ska vara ut­ formade. Det innebär att en upphandlande myndighet har stor frihet att utfmma förfrågningsunderlaget på det sätt som myndigheten bedömer vara lämpligt. Förfrågningsunderlaget ska dock vara så klart och tydligt utfor­ mat att en leverantör genom underlaget kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. I AFB.22 anges vilka handlingar som ingår i förfrågningsunderlaget, där­ ibland anges teknisk rambeskrivning. Förvaltningsrätten konstaterar att den tekniska rambeskrivningen är tämligen omfattande. Mot bakgrund av att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet enligt praxis medför att även förfrågningsunderlag som inte är optimalt utfor­ made får godtas, under förutsättning att de principer som bär upp LOD och gemenskapsrätten inte träds för när, jfr RÅ 2002 ref. 50, finner förvalt­ ningsrätten att förfrågningsunderlaget är så pass tydligt utfo1mat att en le­ verantör genom detta kan avgöra vad kommunen tillmäter betydelse vid Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3006-12 E I UPPSALA upphandlingen. Skäl för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU föreligger där­ med inte i denna del. En anbudsgivare vars anbud rätteligen anses ha förkastats i kvalificerings­ fasen riskerar normalt inte att lida skada av att den upphandlande myndig­ heten inte har beaktat att även en annan anbudsgivares anbud borde ha för­ kastats. Vid förevarande upphandling fanns dock endast en anbudsgivare kvar vars anbud utvärderats och vid sådant förhållande kan det uteslutna bolaget anses ha lidit skada om det andra anbudet rätteligen borde ha ute­ slutits. Förvaltningsrätten övergår därför till att pröva om omständigheten att kommunen, efter att anbudstiden hade löpt ut, har agerat i strid med de grundläggande principerna enligt 1 kap. 9 § LOU när komplettering av Kotekos anbud i form av intyg på allrisk- och ansvarsförsäkring begärdes m. Av ordalydelsen i 9 kap. 8 § LOU framgår att upphandlande myndigheten får begära att ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konlnmensbegränsning. Enligt förarbetena ska bestämmelsentillämpasrestriktivt(prop.2006/07:128 s. 377). Det är ostridigt mellan parterna att det i Kotekos anbud saknades intyg eller uppgift avseende allrisk- och ansvarsförsäkring samt att kommunen efter att anbudstiden hade löpt ut skickade en förfrågan till Koteko gäl­ lande komplettering av anbudet i f01m av sådant intyg och att intyg om allrisk- och ansvarsförsäkring därefter inkom till kommunen. Bolaget har gjort gällande att kommunen härigenom har agerat i strid med likabehand­ lingsprincipen. Kommunen har i sin tur anfö1t att Koteko genom under­ tecknandet av anbudet har utfäst sig att utföra och färdigställa hela entre­ prenaden i överensstämmelse med förfrågningsunderlaget och att detta, sammantaget med att anbudet saknade reservationer, medfö1t att kommu­ nen kunde inhämta kompletteringen. Sida 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3006-12 E I UPPSALA Det är möjligt att begära in en komplettering om leverantören i sitt anbud redan lämnat uppgifter som sedan den begärda kompletteringen avser. Anbud som helt saknar en uppgift som efterfrågas i förfrågningsunderla­ gets skall-krav kan emelle1iid inte kompletteras med denna uppgift efter att anbudstiden har löpt ut utan risk för särbehandling eller konkurrensbe­ gränsning. Då Koteko inte lämnat in något intyg om allrisk- och ansvars­ försäkring eller lämnat någon uppgift om sådan försäkring i samband med att anbudet lämnades in finner förvaltningsrätten att kompletteringen har inneburit att helt nya uppgifter har tillförts det ursprungliga anbudet. Ko­ teko kan inte, såsom kommunen har anfö1i, anses ha intygat att föreva­ rande försäkring fanns endast genom undertecknandet av anbudet. Förvalt­ ningsrätten finner mot bakgrund härav att kommunens agerande har inne­ burit en otillåten komplettering som är både särbehandlande och konkur­ rensbegränsande eftersom samtliga anbudsgivare inte har givits samma möjligheter att komplettera med nya uppgifter. Kommunen har genom sitt agerande brutit mot likabehandlingsprincipeh i 1 kap. 9 § LOU. Grund för ingripande föreligger enligt 16 kap. 6 § LOU eftersom bolaget även har riskerat att lida skada då Kotekos anbud var det enda anbud som fanns kvar att utvärdera. Eftersom något anbud inte kvarstår att utvärdera kan rättelse inte avhjälpa bristen. Upphandlingen ska därför göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/la LOU) - · ,.\ ( ·��-----· Sabina Kronholm förvaltningsrättsfiskal Målet har handlagts av Martin Bäckström. I,. &.���1rrv, .'.�!!!' HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND 1 . den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnununer. Dessutom ska adresscoch telefonnurmner till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens b eslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till fötvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står fö1-valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2. det peslut som överldagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som ldaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av fö1valtningsrättens beslut som ldaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara underteclmad av klaganden eller hans ombud. Adressen till fö1valtningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till karmnarrätten. I mål 01n överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentligupphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgj ort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överldagar kan Ni vända Er till fö1valtningsrätten. ----�---� arid:i:is är detviktigtaffanmälansnarast -görs till kammarrätten,