FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE Byggkonsulter Syd KB Skanskbogatan 2 B 212 32 Malmö MOTPART MKB Fastighets AB, 556049-1432 Box 50405 202 14 Malmö SAKEN Sida 1 (6) Dok.Id 266995 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kansli I .fma@dom.se DOM Mål nr 5636-15 2015 -08- 2 7 Meddelad i Malmö Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Byggkonsulter Syd KB:s yrkande om ingripande enligt LOU ' 2015 -·08- 2 7 Avd Dnr KSnr . ,,, Aktbll Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND DOM Sida 2 5636-15 MKB fastighets AB (MKB) genomför med ett förenklat förfarande en , upphandling av "Fönsterbyte och fasadunderhåll Kv Nyborg 15-21" (dnr TE100364). Av tilldelningsbeslut den 21 maj 2015 framgår att Byggnads­ firman Otto Magnusson AB har tilldelats uppdraget. Anbudet frän Bygg­ konsulter Syd KB har diskvalificerats med motiveringen att angivna refe­ rensprojekt inte är utförda av detta bolag. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Byggkonsulter Syd KB (Byggkonsulter Syd) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar, som det förstås, att förvaltningsrätten ska besluta om rättelse på så sätt att en ny utvärdering görs varvid anbudet från Bygg­ konsulter Syd beaktas. Som grund för sin ansökan anför Byggkonsulter Syd bl.a. följande. Byggkonsulter Syd har gett det mest fördelaktiga priset men anbudet har felaktigt diskvalificerats. MKB har på eget bevåg inte ansett att de referen­ ser Byggkonsulter Syd angett är utförda av bolaget självt. MKB har inte tagit kontakt med Mariusz Skalski för Folkets Bygg HB avseende det största referensobjektet, utan har endast valt att kontakta Martin Antoniak för Bovima AB och Niklas Johansson för NJ Konsult AB. Både Mai1in Antoniak AB och Niklas Johansson har bekräftat till MKB att Byggkonsul­ ter Syd utfört de referenser som bolaget angett i sitt anbudsformulär. Efter det att Byggkonsulter kontaktat MKB har som skäl till att Byggkon­ sulter Syds anbud blivit förkastat angetts att man inte anser att Byggkon­ sulter kunnat utföra refererade arbeten, eftersom Byggkonsulter Syd an­ mält sig som arbetsgivare först 2015. Byggkonsulter Syd har varit registre- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5636-15 Avdelning 1 I MALMÖ rat som arbetsgivare sedan företaget startade 201 2 och anledningen till en av- och återregistrering är en omorganisation under februari 201 5. Vad MKB uttalat om att man kontaktat två referenspersoner som enligt MKB hävdar att Byggkonsulter Syd inte utfört de angivna referensuppdra­ gen är inte riktigt. Samtliga referenspersoner i upphandlingen har intygat att Byggkonsulter har utfö11 dessa. Martin Antoniak har sagt till MKB att Jacek Baran utfört arbetena som Byggkonsulter refererat till. Jacek Baran är ägare till Byggkonsulter Syd. Av åberopad mailkorrespondens från MKB med referenspersonen Niklas Johansson angående uppgivna refe­ rensuppdrag Tjäderhörnan och Året 8 framgår att MKB inte ställt en enda fråga gällande Byggkonsulter Syd. Samtliga frågor gäller ett företag vid namn Kårab AB, som arbetade i samma projekt tillsammans med Bygg­ konsulter Syd. Niklas Johansson har svarat på MKB:s frågor gällande Kå­ rab AB och dessa svar har MKB använt för att förkasta anbud från Bygg­ konsulter Syd. Oavsett om Byggkonsult Syd varit huvudentreprenör, underentreprenör eller någonting annat, så skulle Byggkonsulter ändå kvalificera in under punkt 4 i anbudsformuläret. Kvalificeringskravet är väldigt snävt tolkat av MKB. MKB efterfrågar erfarenhet av ROT-projekt med vissa tillhörande krav gällande värde, omfattning etc. Ingenstans skriver de att utföraren ska ha varit ensam ansvarig, huvudansvarig eller bara varit med på en del av ett projekt. MKB bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Den av MKB gjorda kontrollen av offererade referensprojekt utifrån ställda kvalifice­ ringskrav, att anbudsgivaren ska ha erfarenhet och kompetens av entrepre­ nader inom ROT-projekt, visar att Byggkonsulter Syd inte varit huvudan­ svarig byggentreprenör med uppdrag att leda och att genomföra hela entre­ prenaden. Syftet med ställda krav på anbudsgivaren är att säkerställa att FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Sida 4 5636-15 DOM anbudsgivaren som företag har den erfarenhet och kompetens som krävs för att utföra och fullgöra upphandlat projekt. Vid prövningen kontaktade MKB via projektledaren Anneli Olqvist refe­ renten Niklas Johansson för att kontrollera kravet enligt punkt 4 i anbuds­ formuläret, att anbudsgivaren har utfört de ROT-projekt som redovisas. Niklas Johansson tillfrågades om vem som utfört dels referensobjekt 4 Året 8, dels referensobjekt 5 Tjäderhörnan och fick svaret Jacek Baran och Kå­ rab AB. I mailsvaret kan man utläsa att Niklas Johansson har svarat på frågor och redovisat att Kårab AB var underentreprenör samt lagt till vilka entreprenörer som var inblandade. MKB vill vid kontrollen få anbudsgivarens erfarenhet bekräftad, dvs. kon­ trollera att det är anbudsgivaren som har utfört och varit huvudentreprenör för projektet. Vid kontrollen framkom att Jacek Baran varit ansvarig pro­ jektledare men då för Kårab AB. Olika personer/projektledare kan vara kopplade till olika företag och projekt. Av kvalificeringskravet som MKB ställt framgår att anbudsgivaren den senaste treårsperioden ska ha utfört fem (5) stycken olika ROT-projekt där det sammanlagda värdet uppgått till minst 10 000 KSEK exkl. moms. Det enskilda projektets totala entrepre­ nadvärde får inte ha understigit 3 000 KSEK. Detta innebär att anbudsgiva­ ren ska ha utfört och varit huvudentreprenör för projektet, vilket inte är uppfyllt i detta fall. Jacek Baran är dels styrelseledamot i Kårab AB, dels komplementär i Byggkonsulter Syd. Referensuppdrag från underleverantör kan enbart åberopas om aktuell underleverantör ingår i anbudsgivarens anbud och åberopande. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5636-15 I MALMÖ Avdelning 1 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 1 6 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Förvaltningsrättens bedömning Byggkonsulter Syds anbud har i nu aktuell upphandling diskvalificerats med hänvisning till att bolaget inte uppfyller kvalifikationskravet avseende referensuppdrag. I anbudsfonnulärets punkt 4 anges bl.a. följande: "Anbudsgivaren skall ha erfarenhet och kompetens av entreprenader inom ROT-Projekt. Entreprenaderna skall ha utförts enligt gängse branschnor­ mer och slutförts på ett korrekt sätt. Anbudsgivaren skall under den senaste 3-årsperioden u(fort 5st. olika ROT-projekt där det sammanlagda värdet uppgått till minst 10 000 KSEK exklusive moms. Det enskilda projektets totala entreprenadsvärde får inte ha understigit 3 000 KSEK exklusive moms. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5636-15 I MALMÖ Avdelning 1 Eftersom det rör sig om ett kvalificeringskrav anser förvaltningsrätten att kravet inte rimligen kan tolkas på annat sätt än att kravet ifråga innebär att anbudsgivaren ska ha varit ytterst ansvarig för entreprenader av viss storlek och visst innehåll, dvs. att anbudsgivaren har varit huvudentreprenör för åberopade entreprenader. Med utgångspunkt i vad Byggkonsulter Syd in­ vänt om att bolaget utfört referensuppdrag samtidigt som Kårab AB, har inget annat kommit fram än att så skett som underentreprenör. MKB har därmed haft fog för sitt beslut att diskvalificera Byggkonsulter Syds anbud. Yrkandet om ingripandet enligt LOU ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) (0_c:c_ � w �1-x?7 ·- Madeleine Westberg Anna Aktermo hart föredragit målet. Ifi.f-,, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha komtnit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att såda11t tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer 2. 3. 4. 5. till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadtess, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnumn1er anges. Om någo11 person- elleradressuppgiftändras,ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I m.11 om övetprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.sc