Klapndcn/ombudet Motpa,1cn/ombudet fOnlhinpb.uan FOnaltninpttten Socialstyrelsen Far klnncdom Far åtglrd Far delgivning Dok.Id 122932 Postadress Box 2203 550 02 Jönköping 551 19 Jönköping 2. Ronneby kommun 372 80 Ronneby 3. Karlshamns kommun 374 81 Karlshamn 4. Olofströms kommun Box 302 293 24 Olofström 5. Sölvesborgs kommun 294 80 Sölvesborg 6. AB Ronnebyhus Gångbrogatan 3 372 37 Ronneby KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1 DOM 2012-06-14 Meddelad i Jönköping Sida l (10) Mål nr 4342-4357-l l KONKURRENSVfRKET 2012 -08- 1 3 Avd Dnr KLAGANDE OCH MOTPARTER l. Input Interiör KC AB, 556534-1830 Södra Valviksvägen 10 352 51 Växjö Omb°ud: Advokat Jesper Sundström Wistrand Advokatbyrå, Göteborg Box 11920 · 404 39 Göteborg 2. De3 Interiör AB, 556708-2168 Slättängsvägen 101 291 62 Kristianstad Doss Aktbil Ombud: Advokat Gustav Linge och advokat Mats P Olsson Adacta Advokatbyrå Karlskrona AB Östra Köpmansgatan 2 8 MOTPARTER 1. Kinnarps AB, 556256-6736 521 88 Kinnarp Ombud: Jur. kand. Pernilla Larsson och advokat Thomas Svedberg Gärde Wesslau Advokatbyrå Box 684 371 32 Karlskrona Besöksadress Slottsgatan 5 Telefon 036-15 68 00 (vx) E-post: kammarrattenijonkoping@dom.se www.kammarrattcnijonkoping.domstol.sc Expedilionstid mi\ndag - fredag 08:00-16:00 Telefax 036-16 19 68 KAMMARRÄTT DO ENM I JÖNKÖPIN ida2 Avdeln n ig S l3- G 7 onne byMiljö- hT k o en , -13 k B 5563 6 6 4 .RcA7 Ronn by ko m e mnu 3 72 80 Ronne by 8 Karlshamn Ene g i A .sr i Box 1 4 7 374 23 Karlsham B 9 Karlshamns H . Box 8 374 21 Karlsham n A Box 30 293 24 Olofströ 3 . Miljöförbu d t Bl kin 13 neee Väs , 2 20 0-1 t2064 Klostergata n 29431 Sölvesbor g g 14 Sölvesborg s E er .n 294 80 Sö vesb or g 15 Förbun dskan 294 80 Sölvesbor aommu un nr a 293 2 3 4 Olofström Ombud fö r 3 16 Ronneby kom mu n 372 80 Ronn eb y l - : m g n 16 Olofst ömshu s AB 55641 -644 .r, Box 19 5 8 a n 10 Karlshamnsbo täd A B 5565 6-83 ., Rådhusg atan 2 8 374 36 Karlsha ser2 11 Olofströms Kr ft AB 5564 5 24 ., 12 Olofst öms Näri li AB 556 0 4 9 .rn,• Västra Sto g t 1 ra 293 38 Olofströ m sv1 g 940 gi Sölvesb rg- B möll k lfö b .o s lie d t ÖVERKLAGAT Förvaltninsrätteniäjöd d22d b B AVGÖRA NDE g V x s m e me - 3558-3572-1 I, se bilag A o e n ec a r 0 1I ål 2i3 53 11, 0 1-36 5 55 4 4 l7 Må342 ll 5 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning I DOM Sida 3 Mål nr 4342-4357-11 SAKEN Överprövning av offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och förordnar att upp­ handlingen ska göras om. KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning I DOM Sida4 Mål nr4342-4357-1 I YRKANDEN M.M. Input Interiör KC AB (Input Interiör) yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, beslutar att upphandlingen avslutas i enlighet med kommunens tilldelningsbeslut. I andra hand yrkar lnput Interiör att upphandlingen ska göras om. De3 Interiör AB (De3 Interiör) yrkar i första hand att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, beslutar att Kinnarps AB (Kinnarps) och Midcon inte uppfyller skall-kraven enligt anbudsförfrågan samt att kammarrätten förordnar att De3 Interiör tilldelas följande kontrakt och rangordningsplats: Nr. 2 i kategori 2 och nr. 1 i kategori 3. De3 Interiör medger diskvalifikation i kategori 1 och hemställer om att kammarrätten fastställer förvaltningsrättens dom såvitt avser Input Interiörs diskvalifi­ kation i samtliga tre kategorier. I andra hand yrkar De3 Interiör att upp­ handlingarna avseende kategorierna 2 och 3 ska göras om med reservation för att Input Interiör, Kinnarps och Midcon inte får delta, då dessa medvetet brutit mot upphandlingens skall-krav. Kinnarps motsätter sig ändring av förvaltningsrättens dom. Ronneby kommun m.fl. anser att tilldelningsbeslutet ska bestå. Parterna har som grund för sin talan anfört i huvudsak följande. Input Interiör I förfrågningsunderlaget uppställs inte något skall-krav om att identiska produkter ska tillhandahållas till samma pris till samtliga kunder, förutsatt att de offereras vid samma tid. Skall-kravet sytlar till att säkerställa att offe­ rerade produkter ingår i anbudsgivarens ordinarie sortiment.. Att utsträcka detta till att bli en regel med instruktioner för anbudsgivama hur de ska sätta sina priser är inte förenligt med LOU och strider mot principen om förutse- KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning I DOM Sida 5 Mål nr4342-4357-11 barhet och kravet på proportionalitet. Prissättning påverkas av ett antal av varandra oberoende faktorer hänförliga till köparen, konkurrenssituationen, inköp och tillverkning av produkten m.m. Dock påverkas aldrig priset på en marknad där fri konkurrens råder av vad en anbudsgivare erbjudit för priser i andra av varandra oberoende upphandlingar. Skall-kravet villkoras också genom att priset ska ha offererats vid samma tid. Det är omöjligt att bedöma vad som avses och tolkningen saknar den förutsebarhet som krävs. Anbuds­ givare hindras därigenom att ge rätt pris på produkter enligt de villkor och förutsättningar som ställs upp i den enskilda upphandlingen. Andra upp­ handlande myndigheter kommer indirekt att bestämma över anbudsgivarens prissättning. Detta är orimligt och inte affärsmässigt. Det finns heller inte grund för att utesluta Input Interiörs anbud i kategori 3, då ingen av de pro­ dukter som förvaltningsrätten anser har offererats till olika priser jämfört med upphandlingen i Växjö finns offererad i denna kategori. För det fall kammarrätten delar förvaltningsrättens bedömning av skall-kravet, måste kravet tillämpas lika för alla anbudsgivare. Kinnarps har i sitt anbud offe­ rerat produkter som i andra upphandlingar har offererats till andra priser. Förvaltningsrätten har också felaktigt bortsett från att Kinnarps anbud inte uppfyller uppställda skall-krav avseende vridbarhet ochjusterbarhet i djupled av armstöd för en offererad stol. Inte heller Midcons anbud uppfyll� ler ställda skall-krav beträffande tre skåp som avviker med 16,5 % från an­ budsspecifikationen. Förvaltningsrätten har, utan att närmare motivera var­ för, accepterat avsteg från skall-kraven när Kinnarps och Midcons anbud utvärderats, vilket strider mot likabehandlingsprincipen. Kinnarps har fått göra otillbörliga kompletteringar. Detta avsteg från lika­ behandlingsprincipen har inte berörts eller utvärderats av förvaltningsrätten. Anbudet var inte komplett och korrekt ifyllt och borde inte ha utvärderats. KAMMARRÄTTEN I .JÖNKÖPING Avdelning l DOM Sida 6 Mål-nr 4342-4357-1 t De3 Interiör har i allt väsentligt anfört samma grunder och omständigheter som i förvaltningsrätten med följande tillägg och förtydligande. Kinnarps har upprättat egna, specifika prislistor för just den här upphand� lingen, vilket inte var tillåtet enligt anbudsunderlaget. Kinnarps har där­ igenom brutit mot skall-krav. Förvaltningsrätten har gjort en korrekt bedöm­ ning att diskvalificera Input Interiör på den grunden att bolaget haft olika priser i olika prislistor i strid med anbudsunderlaget. Kinnarps har emeller­ tid gjort samma fel, men där har förvaltningsrätten kommit till motsatt slut­ sats. Genom förvaltningsrättens dom, som innebär att Kinnarps och Mid­ cons anbud, trots brister, f'ar vara med i anbudsutvärderingen och läggas till grund för kommande kontrakt, har De3 Interiör lidit skada. Kinnarps Kinnarps vidhåller de omständigheter och grunder man anfört i förvalt­ ningsrätten med följande tillägg och ilirtydligande. Skall-kravet har förtydligats genom "Frågor och svar" under anbudstiden. Mot denna bakgrund bestrider Kinnarps att det inte skulle framgå av för­ frågningsunderlaget att identiska produkter ska tillhandahållas till samma pris till samtliga kunder, förutsatt att de offereras vid samma tid. Det upp­ ställda skall-kravet kan tolkas strängare än vad som har gjorts av förvalt­ ningsrätten, även inbegripet krav på ordinarie/officiell prislista. En sådan tolkning medför inte att en anbudsgivare hindras från att ge rätt pris på pro­ dukter enligt de villkor som uppställs i den enskilda upphandlingen. En an­ budsgivare kan uppdatera sin prislista och anpassa sitt sortiment efter vad den enskilda kunden efterfrågar samt ge en beställare en högre eller lägre rabattsats i förhållande till sin ordinarie prislista och på så sätt anpassa pris­ bilden. Den upphandlande myndigheten vill genom sitt skall-krav säker­ ställa en marknadsmässig prisnivå på anbudsgivarens hela sortiment, inte bara på utvärderade produkter. lnput Interiörs agerande vid anbudslämning handlar dock om att systematiskt anpassa sortiment och prislistor i sytle att De3 interiör KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1 DOM Sida 7 Mål nr43 42-43 57-l 1 offerera typprodukter som inte ingår i deras ordinarie sortiment till ett onormalt lågt pris och använda sig av •·ordinarie" priser och produkter när de upphandlande myndigheterna avropar andra varor enligt avtalet. lnput Interiörs anbud ska uteslutas ur samtliga tre kategorier, eftersom deras pris" lista inte kan anses som konstruerad i vissa delar, men inte i andra. Den prislista som Kinnarps lämnat in i upphandlingen är den senaste allmängil" tiga prislistan. Det är denna prislista som också har bifogats i flera andra upphandlingar under år 2011. Ronneby kommun De upphandlande myndigheterna har inte frångått förfrågningsunderlaget, inte tagit ovidkommande hänsyn eller i övrigt brutit mot någon bestämmelse i LOU. Beträffande komplettering av De3 Interiörs anbud avseende kategori I har denna bedömts som tillåten. Det kan tilläggas att även Kinnarps har tillåtits komplettera sitt anbud med pris avseende vissa positioner i kategori 1. Kinnarps anbudsspecifikation var inte komplett och korrekt ifylld: SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Arförfrågningsunder/aget otydligt? Av principerna om transparens och likabehandling i 1 kap. 9 § LOU foljer att den upphandlande myndighetens krav ska anges på ett sätt som gör att varje leverantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget kan skapa sig en bild av möjligheterna att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett för­ frågningsunderlag, även om mindre brister och oklarheter får godtas (jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i RÅ 2002 ref. 50). Överprövningen av den i målet aktuella upphandlingen rör bl.a. tolkningen av förfrågningsunderlagets skall"krav vad gäller de till anbudet bifogade prislistomas beskaffenhet. lnput Interiör har gjort gällande att förvaltnings" rättens tolkning av att "identiska produkter ska tillhandahållas till samma KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning I DOM Sida 8 Mål nr43 42-4357-11 pris till samtliga kunder, llirutsatt att de offereras vid samma tid", inte är ett skall-krav som kan utläsas av förfrågningsunderlaget. Av förfrågningsunderlaget framgår under rubriken "Krav på leverantörens sortiment" (s. 7) att: "Offererade produkter ska finnas tillgängliga i huvudleverantörens ordinarie sorti­ ment och prislista, under minst 12 månader efter avtalsstart. Offererade produkter ska inte vara ett tillfälligt anbudssortiment utan detta sortiment med prislista ska även användas mot övriga kunder, inte vara unik för beställaren." S yftet med det ovan uppställda skall-kravet f'ar anses vara att de offere­ rade produkterna ska ingå i anbudsgivarens ordinarie sortiment och inte enbart tillhandahållas for den i målet aktuella upphandlingen. Kammar­ rätten anser inte att ett krav på en ordinarie eller officiell prislista kan utläsas i förfrågningsunderlaget. Även om vissa brister och oklarheter i ett förfrågningsunderlag kan accepteras, ska samtliga skall-krav finnas med i förfrågningsunderlaget och vara klara till sin innebörd. Det kan inte heller godtas att en anbudsgivare ska behöva leta efter skall­ krav avseende prislistor på olika ställen i forfrågningsunderlaget eftersom rubriker inte överensstämmer med innehåll. För att ett krav på en prislis­ tas beskaffenhet ska anses vara transparant är det rimligt att skall-kravet tydliggörs och konkretiseras under rubriken "Pris". I tredje och fjärde styckena under rubriken "Pris" (s. 8-9) i förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. "Priserna ska vara kopplade till de offererade huvudleverantörernas sortiment ...Offererade produkter skall ingå i anbudsgivarens ordinarie sortiment och inte vara ett tilltalligt anbudssortiment...Aktuella prislistor skall bifogas anbudet." Under nämnda rubrik förklaras inte närmare vad som avses med prislista och ett krav på en ordinarie eller en officiell prislista kan inte utläsas. Det är rimligt att ett skall-krav är så klart till sin innebörd att en anbudsgivare inte behöver tolka det. Enligt kammarrättens mening är kravet på prislis­ tomas beskaffenhet så otydligt att en tolkning av kravets innebörd blir nödvändig. Att, som förvaltningsrätten gjort, tolka ordalydelsen som ett KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1 DOM Sida 9 Målnr4342-4357-11 krav på att identi�ka produkter ska tillhandahållas till samma pris till samtliga kunder, forutsatt att de offereras vid samma tid är, enligt kam­ marrättens mening, en allt för långtgående tolkning av förfrågningsun­ derlagets ordalydelse. Vid angivna förhållanden anser kammarrätten att förfrågningsunderlaget är så så oklart till sin innebörd att det strider mot de grundläggande ge­ menskapsrättsliga kraven på transparens och likabehandling. Förtydligande avJörfrågningsunderlag Kinnarps uppger att skall-kravet har förtydligats genom ett antal frågor och svar under anbudstiden. I dessa frågor och svar har kommunerna uppgett att inga egna konstruerade prislistor accepteras samt att med ordinarie prislista avses en officiell prislista som inte är specialanpassad för detta anbud. Förfrågningsunderlaget utgör ramen för upphandlingen och möjligheterna att komplettera eller förtydliga ett forfrågningsunderlag är begränsade. I LOU saknas detaljerade regler beträffande förfrågningsunderlag både avse­ ende utformning och ändringar som förtydliganden och kompletteringar. Ett förtydligande eller en komplettering får således bedömas med utgångspunkt i de grundläggande EU-rättsligaprinciper som bl.a. kommer till uttryck i l kap. 9 § LOU. En upphandlande myndighet får i regel göra kompletteringar och förtydli­ ganden som handlar om att klargöra tveksamheter eller otydligheter i för­ frågningsunderlaget. En komplettering eller ett förtydligande fär inte inne­ bära en väsentlig förändring. Exempelvis kan en ändring eller ett tillägg av skall-krav ses som en väsentlig ilirändring. Den upphandlande myndigheten far i regel inte tillföra andra krav än de som finns angivna i förfrågningsun­ derlaget, eftersom det då finns risk att förutsättningarna för upphandlingen ändras. Detta skulle strida mot likabehandlingsprincipen. Om den upphand­ lande myndigheten anser att nya krav måste ställas innebär detta att upp - KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1 DOM Sida 10 Mål nr 4342-4357-1 1 handlingen ska avbrytas och göras om (jfr Kammarrätten i Jönköpings do­ mar den 20 september 2011, mål nr. 13 67-11 och 13 99-11). Kammarrätten har ovan konstaterat att det inte följer av förfrågningsunder­ lagets ordalydelse att det till anbudet ska bifogas vare sig en ordinarie eller en officiell prislista. Kommunernas svar kan inte anses vara ett förtydligan­ de, utan är snarare att betrakta som ett tillägg till skall-kravet om att prislista ska bifogas anbudet. Ett tillägg om att en officiell prislista ska bifogas an­ budet är, enligt kammarrättens mening, en sådan väsentlig förändring av skall-kravets innebörd att det f'ar betraktas som ett nytt krav. Vid en samlad bedömning anser kammarrätten att underlaget för upphand­ lingen inte varit tydligt och transparent på ett sådant sätt att leverantörerna kunnat lämna konkurrenskraftiga anbud. Kammarrätten anser därför att det finns skäl för att ingripa mot upphandlingen och besluta att den ska göras om. Vid denna utgång saknas skäl att pröva de ytterligare invändningar som Input Interiör och De3 Interiör framställt mot förvaltningsrättens dom. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär q), �,4VL.����::::.=:.-=-+--���� referent Föredragande: Kristina Linderoth /�