LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN SÖKANDE DOM 2009-09-01 Meddelad i Stockholm Mål nr 16007-09 Rotel 552 Sida 1 (7) Åre Hälsa & Natur AB, 556329-137.5 Ombud: Advokat Anna Ulfsdotter Forssell Advokatfirman Delphi KB Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART Stockholms läns landsting SLL Juridik och Upphandling Ombud: Landstingsjurist Paul Collins Landstingsstyrelsens förvaltning Box 22550 104 22 Stockholm SAKEN iiiiili:iiii.(J 2009 -09· 0 2 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling-LOD DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Länsrättens interimistiska beslut upphör dänned att gälla. Dok.Id 452279 Postadress Besöksadress Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag- fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND DOM Sida 2 16007-09 Stockholms läns landsting (SLL) har genomfört en Upphandling av utbild­ ·. >i·Jlin:gs� och behandlingsprogram för patienter med Astma bronchiale oc)i/eller Kronisk obstruktiv lungsjukdom (KOL) i Stockholms län, HSN 0803-�Q.410. Upphandlingen har genomförts som ett förenklat förfarande. , -•',\ Bolaget ansökte om överprövning hos länsrätten och yrkade att upphand­ lingen skulle få avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att vinnande anbud inte beaktades. Bolagets ansökan avslogs av länsrätten i dom den 1 juli 2009. Kammarrätten i Stockholm fattade den 23 juli 2009 beslut om att inte meddela prövningstillstånd. Regeringsrätten fann i beslut den 31 juli 2009 inte skäl att meddela prövningstillstånd. Bolaget har den 3 augusti 2009 till länsrätten inkommit med en ny ansökan om överprövning av den aktuella upphandlingen. Länsrätten har den 3 augusti 2009 interimistiskt förordnat att upphandling­ en tills vidare inte får avslutas. I beslut den 7 augusti 2009 har länsrätten avslagit SLL:s yrkande om upphävande av det interimistiska beslutet. YRKANDEN M.M. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att länsrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin ansökan anför bolaget sam­ manfattningsvis följande. SLL har brutit mot likabehandlings- och ickedis­ krimineringsprincipema i 1 kap. 9 § LOU. Detta har skett genom att SLL begäii att anbudspriser ska inkludera resekostnad för patienten till och från Ytilldelningsbeslut avsänt den 27 maj 2009 beslöt SLL att anta annat anbud än anbudet från Åre Hälsa & Natur AB (bolaget). ... LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 3 16007-09 rehabiliteringsenheten i de delar som resan företas utanför Stockholms läns gränser. Kravet innebär att anbudsgivare i Stockholms län gym1as på be­ kostnad av anbudsgivare utanför Stockholms län. Anbudsgivare med loka­ ler utanför Stockholms län måste i sina anbudspriser inkludera reskostna­ der Stockholms länsgräns-Åre tur och retur för 140 patienter vilket inte anbudsgivare med lokaler i Stockholms län måste. Bolaget har lokaler i Åre i Jämtlands län och vinnande anbudsgivare har lokaler i Stockholms län. Det är självkla1i att bolagets anbudspris blir högre. Att resekostnaderna ska ingå i totalpriset kan inte heller anses motiverat av tvingande hänsyn för allmänintresset eller nödvändigt för att nå målen med upphandlingen. SLL hade kmmat genomföra upphandlingen utan beaktande av resekostna­ derna och sedan upphandlat resorna separat. Bolaget, som skulle ha vunnit kontraktet i upphandlingen om inte resekostnaderna hade behövt inklude­ ras i anbudspriset, har dänned lidit skada. Det framgår tydligt av praxis från såväl allmänna :förvaltningsdomstolar som EG-domstolen att likabe­ handlings- och ickediskrimineringsprinciperna innebär att samtliga an­ budsgivare måste ges möjlighet att konkurrera på sarnn1a villkor. Av EG­ domstolens dom i mål C-234/03 punkt 36 framgår att det inte endast är öppen diskriminering som är för�juden, även krav i en upphandling som indirekt verkar på ett diskriminerande sätt är oacceptabla. Indirekt diskri-­ minering kan exempelvis utgöras av att anbudsgivare som är etablerade på den egna orten får fördelar framför anbudsgivare som bedriver verksamhet på annan ort. Sådana krav som uppenbarligen motverkar regelverkets syfte är strängeligen för�judna. Lokalkostnader och liknande kostnader är kost­ nader som en anbudsgivare kan påverka i mycket större utsträckning än det geografiska läget. Även om bolaget kan förstå att resekostnader är en fak­ tisk kostnad för SLL innebär det inte att krav som bryter mot principerna får ställas upp och utvärderingen av anbuden skulle därför ha utformats på ett annat sätt. Vidare är det irrelevant huruvida det otillåtna skall-kravet gällt för samtliga anbudsgivare. Kravet påverkar de facto endast de an­ budsgivare som har lokaler utanför Stockholms läns gränser. Skall-kravet Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 16007-09 STOCKHOLMS LÄN får i praktiken samma konkurrenssnedvridande effekter som om SLL hade ställt upp ett lokaliseringskrav. SLL bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Upphand­ lingen har gjorts på ett korrekt sätt och SLL har inte brutit mot LOU eller de gemenskapsrättsliga principerna. På samma sätt som priset och kostna­ den för varor påverkas av var varan tillverkas och vilka kostnader en leve­ rantör har för att leverera varan till kund, kan lokaliseringen av en tjänste-• verksamhet på verka det pris som tjänsteleverantören kan erbjuda sina kunder. Resekostnader är enligt SLL:s mening att jämställa med andra kostnader som en anbudsgivare har att beakta och helt likställda med till exempel lokalkostnader och kostnader för personal m.m. Det kan således inte anses strida mot likabehandlings- och ickediskrimineringsprinciperna att SLL efterfrågar ett anbudspris där samtliga kostnader inklusive rese­ kostnader ingår. Detta krav gäller för alla anbudsgivare och är inte diskri­ minerande. Uppgift om den samlade kostnaden är istället tvärtom helt na­ turlig, då den är en faktisk kostnad och krävs vidare för effekiiv budgete­ ring och uppföljning av offentliga medel. Skall-kravet är helt neutralt ut­ format såtillvida att det inte omfattar resekostnader inom länsgränsen. Det­ ta valdes eftersom det inte åligger vårdenheter att betala lokala resekostna­ der. Dessa kostnader betalas antingen av patienten själv eller av landstinget i vissa fall. Det stämmer följaktligen inte att den avgränsning som SLL valt att göra utfaller helt till nackdel för de anbudsgivare vars lokaler ligger utanför länsgränserna. Kravet är utformat så att den egna olien inte gynnas genom att belasta de anbudsgivare som har lokaler utanför länsgränsen med lokala resekostnader. SLL anser därför att vederbörlig hänsyn tagits för att tillse att anbudsgivare kan konkurrera på samma villkor oavsett geografiskt läge. Liknande skall-krav har inte ansetts bryta mot likabe­ handlingsprincipen. Att upphandla resorna separat innebär onödig kostnad och dubbelarbete för den upphandlande myndigheten. Vidare är resorna svåra att förutsäga när anbudsgivare har till driftstali på sig att skaffa lämp- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 5 16007-09 liga lokaler och ett sådant upplägg skulle anses oproportionerligt gynna anbudsgivare som är etablerade långt ifrån Stockholms län. Bolaget lider heller inte någon skada. Det föreligger därför inte skäl att besluta om åt­ gärder enligt 16 kap. LOU. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Av 1 kap. 9 § LOU framgår följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 1 § första stycket LOU anges att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till all­ män förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av 16 kap. 2 § första stycket LOU framgår föUande. Om den upphandlan­ de myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upp­ handlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjo1is. Utredningen i målet I Anbudsinbjudan punkt 1.8 anges bland annat att anbudspriser ska anges i svenska kronor (SEK) och inkludera samtliga kostnader för åtaganden en­ ligt förfrågningsunderlaget. Priser skall anges enligt Prisbilagan, bilaga 1.2. Av Prisbilaga till Anbudsinbjudan framgår bland annat att anbudspriset ska inkludera kostnad för patientens resa till och från rehabiliteringsenl1eten i de delar som resan företas utanför länets gränser. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 6 16007-09 Av punkten 1.15 i Anbudsinbjudan framgår bland annat följande. SLL kommer att anta det anbud som har det lägsta priset. Pris definieras som Total prestationsrelaterad ersättning enligt Prisbilagan. Av Prisbilaga till Anbudsinbjudan framgår bland annat att den totala er­ sättningen till leverantören består av prestationsrelaterad ersättning samt målrelaterad ersättning. Den prestationsrelaterade ersättningen avser er­ sättning för samtliga kostnader för att utföra uppdraget. Länsrättens bedömning Länsrätten konstaterar inledningsvis att den nu aktuella ansökan rör en annan fråga än vad som tidigare prövats av länsrätten i domen den 1 juli 2009 och som slutligt avgjorts genom Regeringsrättens beslut den 31 juli 2009 att inte meddela prövningstillstånd. I det tidigare målet prövades hu­ ruvida vinnande anbud uppfyller vissa skall-laav. I det nu aktuella målet gör bolaget i stället gällande att ett av SLL ställt skall-laav strider mot li­ kabehandlings- och ickedisluimineringsprincipema i LOU. Länsrätten fin­ ner att bolagets nya talan inte kan anses angå samma sak som rättslaaftigt avgjorts genom Regeringsrättens beslut att inte meddela prövningstillstånd. Något hinder mot att pröva bolaget ansökan på grund av s.k. res judicata föreligger därmed inte. Frågan i målet är om SLL genom att utforma punkt 1.8 samt prisbilagan till Anbudsinbjudan på det aktuella sättet har kommit att särbehandla anbuds­ givare inom Stockholms län på ett, för övriga potentiella anbudsgivare, dislaiminerande sätt som står i strid med likabehandlings-• och ickedislai­ mineringsprincipema i 1 kap. 9 § LOU. Utformningen av det aktuella skall-havet påverkar visserligen de priser som anbudsgivare utanför Stockholms län måste uppge i sina anbud. Det LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 7 16007-09 kan dock samtidigt konstateras att alla anbudsgivare behandlas lika såtill­ vida att samma krav gäller för alla, dvs. endast resekostnader utanför Stockholms län ska räknas in i anbudet. Ingen är heller utesluten från att lämna anbud på grund av sin lokaliseringsort då något krav beträffande lokalisering inte uppställs i förfrågningsunderlaget. Enligt länsrättens me­ ning ligger det i sakens natur att anbudsgivamas prissättning i anbuden påverkas av var de är lokaliserade likväl som priserna kan påverkas av ex­ empelvis lönekostnader och lokalkostnader, vilka alla kan variera från en ort till en annan. Ett av syftena med upphandlingslagstiftningen är vidare att upphandlande myndigheter på bästa sätt ska använda de offentliga me­ del som finansierar offentliga upphandlingar. Skulle SLL vara förhindrat att beakta resekostnaderna till anbudsgivamas lokaler skulle det im1ebära att SLL inte kum1at försäkra sig om att uppnå lägsta möjliga totala pris i upphandlingen, vilket skulle stå i strid med det angivna syftet. Länsrätten finner således att det bolaget anfört inte kan anses innebära att SLL genom att utf01ma punkt 1. 8 i Anbudsinbjudan på aktuellt sätt brutit mot 1 kap. 9 § LOU. Skäl för åtgärd enligt 16 kap. 2 § LOU föreligger således inte. Ansökan ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/ l a) /h,,,,, ) ·-,, ///I'rJ/l,.t'_f:-fz,,/..c_�.,, �J--C::rL-· Annika Falkenbom Rådman Föredragande har varit Johanna Gustafson. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till K.arnmarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inomtreveckor fråndendagdåklaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kornrnit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om läns.rättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begä.ran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, .5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Clu -u::l p... r---0 "' www.domstoLse