FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING · Enhet 2 Mikael Wiktorsson SÖKANDE DOM 2013-08-12 Meddelad i Jönköping fÖft KÄNNfDOM Mål nr 2968-13 Domare 2:2 Sida 1 (11) Dok.Id 106786 Postadress Box2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Imtech Elteknik AB, 556013-4628 Jönköpingsvägen 107 D 331 34 Värnamo Ombud: Advokat Stefan Gustavsson Advokatfirman Fylgia KB Box 55555 102 04 Stockholm MOTPARTER 1. Bravida Sverige AB, 556197-4188 Mikrofonvägen 2 8 12681Stockholm 2. Värnamo kommun 331 83 Värnamo SAKEN KONKURRENSVERKET 2013 -08- 1 3 Avd Dnr KSnr Aktbil Överprövning av avtals giltighet enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Imtech Elteknik AB:s ansökan om överprövning av avtals giltighet. Förvaltningsrätten upphäver det interimistiska beslutet av den 24 juli 2013. BAKGRUND Värnamo kommun (Kommunen) genomför en upphandling av utförande­ entreprenad avseende elinstallationsarbeten för nybyggnad av avloppsre­ ningsverk och pumpstation, EL-E. Upphandlingen har handlagts enligt reglerna om öppet förfarande enligt LOU. I tilldelningsbeslut den 10 juni forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN' I JÖNKÖPING Enhet 2 DOM Sida 2 2968-13 2013 har Kommunen meddelat att Imtech Elteknik AB (lmtech) antagits som leverantör. Kommunen har den 18 juni 2013 tagit tillbaka tilldel- :·::'.4·.' ,.::••·.r.·;q\·:1:'\'t;iningsbeslutetdådenefterrevideringfunnitattvinnandeanbudinteupp- L "ta •'. ?, ;�.;:- ·; fyllt de formella kraven enligt AFB.51. och därutöver även meddelat att anbudsgivaren Bravida Sverige AB (Bravida) med näst lägst anbudssumma · ·� i f ,·1 : · · · · aritas som leverantör. -·'(1!: '"ftitr) r ...YRKANDEN M.M. . Imtech Elteknik AB (Imtech) ansökte den 26 juni 2013 om överprövning av upphandlingen vari i första hand yrkas att Kommunens tilldelningsbe­ slut att anta Bravida som leverantör ska upphävas och att rättelse ska ske på sådant sätt att anbudsutvärderingen ska göras om och att Imtechs anbud ska tas upp till prövning. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Kommunen tecknade avtal med Bravida den3 juli 2013 och hade enligt egen uppgift då inte vetskap om att en ansökan om överprövning inkommit till förvaltningsrätten. Imtech har efter det att de erhållit kännedom om avtalet mellan kommunen och Bravida justerat sin ansökan om överprövning och utöver vad som tidigare anförts yrkat att förvaltningsrätten ska ogiltigförklara det avtal som Kommunen ingått med Bravida den3 juli 2013. Förvaltningsrätten har den 24 juli 2013 förordnat att avtalet mellan Kom­ munen och Bravida inte får fullgöras till dess något annat har bestämts. PARTERNAS ARGUMENTATION -;�.;:_ ! Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2968-13 I JÖNKÖPING Enhet 2 Imtech: Ett avtal ska förklaras ogiltigt om det har slutits i strid med be­ stämmelserna om avtalsspärr och om även de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lag har överträtts och att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Den förlängda avtals­ spärren gällde när Kommunen ingick avtalet med Bravida. Felaktig uteslutning av Imtechs anbud Kommunen har som skäl för beslutet att ta tillbaka tilldelningsbeslutet av­ seende Imtech angett följande. "Anbud med lägst anbudssumma uppfyller inte de formella kraven enligt AFB.51 i förfrågningsunderlaget ... Den tidigare antagna entreprenören har för­ ändrat förutsättningarna för entreprenörsarvodet, direkt material från 9 till 10 %. Detta innebär att anbudet förkastas." Imtech uppfyller samtliga enligt kod AFB.51 ställda krav. Något krav som kan hänföras till ändring av procentsats i anbudsformuläret kan inte utläsas av kod AFB.51. Det skäl Kommunen angett för att diskvalificera Imtechs anbud är således direkt felaktigt. Imtech har avgett anbud med användande av det till för:frågningsunderlaget fogade anbudsformuläret. I anbudsformu­ läret finns utrymme för att fylla i prisuppgifter under punkterna 1-4. För­ tryckta enheter anges som "kronor", "kr/h" respektive "kr". Under punkt3. "Debitering av tillkommande och avgående arbeten:" anges även prisupp­ gift avseende "Direkt material" och "Underentreprenader". Den förtryckta uppgiften är där "9 %" respektive "1 2 %". Uppgiften avser påslag på veri­ fierade självkostnader och fyller ingen självständig funktion, då påslagets storlek redan anges i AFC.6 1 1 . Uppgiften i anbudsformuläret är således endast given upplysningsvis. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2968-13 I JÖNKÖPING Enhet 2 Vid ifyllande av prisuppgifterna i anbudsformuläret har procentangivelsen avseende "direkt material" av misstag ändrats från 9 % till 10 %. Av Imte­ chs anbud framgår dock att Imtech erbjuder sig att utföra uppdraget i full överensstämmelse med under AFB. 22 i Administrativa Föreskrifter date­ rade den 15 mars 2013 angivna handlingar. Bland dessa handlingar åter­ finns de administrativa föreskrifterna. Anbudet innehåller således uttryck­ ligen föreskriften i AFC.611 om att påslaget för verifierad självkostnad för direkt material är 9 %. Kommunen skulle därför bortsett från den uppen­ bart felaktiga och upplysningsvis givna uppgiften om 10 % i anbudsformu­ läret. Det saknar för anbudsgivningen betydelse huruvida påslaget ska vara 9 % eller 10 %. Procentsatsen tillämpas när arbeten avgår från kontraktsar­ betena och när arbeten tillkommer till kontraktsarbetena. Det går således inte vid anbudsgivningen att avgöra om en högre procentsats ger större, mindre eller oförändrad ersättning vid entreprenadens utförande. Ändring­ en av den aktuella procentsatsen för direkt material kan således inte ge någon kalkylerbar fördel för lmtech ens om uppgiften skulle anses ha bin­ dande verkan för Kommunen. Imtech står dock fast vid att anbudets inne­ håll är att den procentsats som faktiskt har offererats är den som anges vid kod AFC.611, dvs. 9 % för direkt material. Avtal om någon annan procent­ sats kan inte uppkomma vid antagande av Imtechs anbud. På ovan anförda skäl borde Imtechs anbud tagits upp till prövning. Kommunen synes även påstå att Imtech inte uppfyllt skall-krav att använda sig av blankett 13.14.4. Kommunen har inte tidigare angett detta som skäl till att förkasta Imtechs anbud, varför påståendet bestrids. I AFB.51 finns inget skall-krav att anbudsformuläret skulle användas. Av AFB.51 framgår endast att samtliga efterfrågade uppgifter i anbudsformuläret ska fyllas i och besvaras, vilket Imtech gjort. I AFB. 31 anges visserligen att anbuds­ formulär ska användas, men också att anbud som inte överensstämmer med FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet2 DOM Sida 5 2968-13 bestämmelserna i förfrågningsunderlaget riskerar att inte tas upp till pröv­ ning. Dessa uppgifter är motstridiga och det framgår således inte klart av AFB. 31 att det är ett skall-krav att något specifikt anbudsformulär ska användas. Oavsett detta har Imtech använt sig av det formulär Kommunen hänvisar till. De skäl som kommunen har angett för att utesluta Imtech är därför felaktiga. Av Imtechs anbud framgår vidare att man erbjuder sig att utföra uppdraget i full överensstämmelse med under AFB.22 i "Administrativa Föreskrifter" angivna handlingar. Detta är tillräckligt för att uppfylla skall-kravet ifråga om att påslaget för verifierad kostnad för direkt material är 9 % Gfr Kam­ marrättens i Göteborg dom i mål nr 507-13). Kommunen borde därför bortsett från den uppenbara felskrivna upplysningsvis givna uppgiften om 10%. Imtechs anbud överensstämmer med de formella kraven enligt AFB.51 i förfrågningsunderlaget. Kommunen har vid företagen anbudsprövning fel­ aktigt förkastat Imtechs anbud. Oklarheter iförfrågningsunderlaget För det fall Imtechs anbud inte anses överensstämma med de formella kra­ ven enligt AFB.51 i förfrågningsunderlaget och att Imtech därigenom an­ ses förändrat förutsättningarna för entreprenörsarvodet, direkt material från 9 % till 10 % anförs följande. Det framgår inte på ett tillräckligt tydligt sätt av kraven i AFB.51 att en ändring av uppgiften i anbudsformuläret avse­ ende påslaget för direkt material från 9 till 10 % skulle utgöra en förändrad förutsättning för entreprenörsarvodet. Den överflödiga uppgiften avseende påslaget i anbudsformuläret jämte utformningen av denna uppgift, har in­ bjudit till att - så som också skett - av misstag ange procentsats för påslaget trots att detta varit helt överflödigt. Oklarheten härvidlag har föranlett att Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2968-13 I JÖNKÖPING Enhet 2 Bolaget angett det felaktiga påslaget 10 %. Oklarheterna får allvarliga ef­ fekter och berör det konkurrensuppsökande skedet av upphandlingen. Om förvaltningsrätten menar att Bolagets anbud ska förkastas, kan oklarheterna inte undanröjas med mindre än att upphandlingen görs om. Bravidas yttrande Bravida påstår att anbudet skulle förkastas även på grund av att Imtechs referenser var fel eller att anbudet saknade prisuppgifter. Imtech bestrider påståendena. Av Kommunens beslut att förkasta Imtechs anbud framgår inte att anbudet skulle vara fel i dessa avseenden. De av Bravida anförda nya omständigheterna ska överhuvudtaget inte prövas inom ramen för detta mål Sammanfattning Kommunen har inte haft giltigt skäl att förkasta anbudet. Genom att för­ kasta anbudet har Kommunen överträtt principerna i 1 kap. 9 § LOU. Bo­ lagets anbud hade också lägsta pris. Om Bolagets anbud inte hade förkas­ tats så skulle Bolaget ha vunnit upphandlingen och tilldelats kontrakt. Bo­ laget har därmed lidit skada. Motparternas inställning Kommunen Felaktig uteslutning av lmtechs anbud I Värnamo kommuns förfrågningsunderlag punkt AFB.31 "Anbuds form och innehåll" framgår tydligt att bifogat anbudsformulär, handling 13.14.4 ska användas och att samtliga efterfrågade uppgifter ska fyllas i. Imtech Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2968-13 I JÖNKÖPING Enhet2 har vid anbudsgivning inte använt sig av bifogad blankett utan skrivit en egen och har därmed vid ifyllandet förändrat förutsättningarna för entre­ prenörsarvodet avseende direkt material från 9 % till 10%. Kommunen har vid sin prövning betraktat det som ett orent anbud och har därmed förkastat anbudet. Det följer av rättspraxis att ett anbud som inte överensstämmer med för­ frågningsunderlaget inte får utvärderas, se t.ex. EU-domstolens dom, mål C-243/87, Stora Bält. EU-domstolen konstaterar i målet att likabehand­ lingsprincipen innebär att anbuden ska överensstämma med förfrågnings­ underlaget för att på så sätt garantera en objektiv jämförelse. Även enligt svensk praxis framgår att anbud som inte uppfyller krav i förfrågningsun­ derlag ska förkastas (se Kammarrätten i Göteborg, mål nr4660- 10). Oklarheter iförfrågningsunderlaget Förfrågningsunderlaget är disponerat på ett korrekt, förutsägbart och tyd­ ligt sätt i enlighet med 1 kap. 9 § LOU och transparensprincipen. En nor­ malt omsorgsfull leverantör ska ta del av hela förfrågningsunderlaget och därtill svara i enlighet med de obligatoriska kraven. Kommunen har inte begått de fel i upphandlingen som Imtech gör gäl­ lande. Imtech har heller inte lidit skada eller riskerar att lida någon skada med anledning av det sätt på vilket Kommunen har genomfört upphand­ lingen. Imtechs ansökan ska därför avslås. Bravida Bravida Sverige bestrider Imtechs yrkanden och anför bl.a. följande. Imtech har inte uppfyllt kraven i förfrågningsunderlaget. Felaktigheterna Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2968-13 I JÖNKÖPING Enhet2 består dels i att Imtech har ändrat siffran "9" till "1O", del att prisuppgifter saknas. Dessutom har Imtech inte korrekta referenser. Felaktig uteslutning av Imtechs anbud Av förfrågningsunderlaget, AFB.31, framgår att anbudsformulär ska an­ vändas och att samtliga uppgifter ska fyllas i. Om detta inte uppfylls tas anbudet inte upp till prövning. Det är således helt klart att alla uppgifter i anbudsformuläret måste fyllas i. Detta har inte Imtech gjort. Vidare fram­ går tydligt att prövning av anbudsgivare i steg2 endast sker av anbudsgi­ vare som uppfyllt samtliga skall-krav samt lämnat komplett ifyllda anbuds­ formulär. Det är inte, som Imtech synes mena, så att det inte är så noga med hur anbudsformuläret fylls i. Av anbudsformuläret framgår att entreprenörsarvodet avseende direkt material är 9 % och avseende underleverantör är 12 %. Detta är villkor för upphandlingen. Imtech har uppenbarligen inte accepterat påslaget för di­ rekt material utan ändrat detta till 10%. Detta har givetvis inte skett av "misstag", det är ingenting man som leverantör av misstag skriver. Tvär­ tom har Imtech ansett sig inte vilja ingå avtal på så låg ersättning som9% utan begärt 10%. Oklarheter iförfrågningsunderlaget Av AFB.2 framgår inledningsvis att anbudsgivare senast i anbudet ska un­ derrätta beställaren om felaktigheter i förfrågningsunderlaget. Imtech har valt att inte meddela beställaren om några felaktigheter utan först när Imtech förlorat kontraktet anfört påståenden om fel i förfrågningsunderla­ get. Imtechs påståenden om fel ska ses mot den bakgrunden. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2968-13 SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt sätt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 1 6 kap. 1 0 § LOU får när en förlängd avtalsspärr gäller enligt8 §, den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet. Av 1 6 kap. 7 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten under pågående överprövning av en upphandling ingår ett avtal i strid med 1 , 3, 8, 9 eller 1 0 §, ska rätten, på yrkande av leverantören, överpröva avtalets giltighet i enlighet med 13-1 5 §§. Enligt 1 6 kap. 13 § LOU ska ett avtal förklaras ogiltigt bl.a., om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1,3 eller8 §. För ogil­ tighet i sådana fall krävs dessutom att de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. I "HANDLING 09 Administrativa Föreskrifter, Förfrågningsunderlag" punkt AFB.51 Prövning av anbudsgivare, anges bl.a. följande: I JÖNKÖPING Enhet 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 DOM Sida 10 2968-13 'Utöver detta krävs att anbudsgivaren: (...) - har fyllt i samtliga efterfrågade uppgifter i anbudsformuläret och svarat JA på samtliga JA/NEJ frågor i anbudsformuläret. (...) Förvaltningsrättens bedömning Av handlingarna i målet framgår att Kommunen har, om än utan uppsåt, tecknat avtal i strid med reglerna om avtalsspärr sedan Imtech inkommit med en ansökan om överprövning av nu aktuell upphandling till förvalt­ ningsrätten. Imtech har i enlighet med vad som anges i förarbetena (prop. 2009/10:180 s.174) justerat yrkandet i upphandlingen till att yrka över­ prövning av avtalets giltighet. En förutsättning för att ett avtal ska kunna ogiltigförklaras på den av Imtech nu angivna grunden är att de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. I målet är ostridigt att Imtech vid avlämnandet av anbud under punkt 3. "Debitering av tillkommande och avgående arbeten gällande "Entrepre­ nörsarvode enligt AFC.611- Ersättning för ÄTA-arbeten (ändrings- och tilläggsarbeten, rättens anm.) i anbudsformuläret justerat procentsatsen för påslag direkt material från 9 % till 10 %. Imtech har gjort gällande att Kommunens skäl för att diskvalificera Imtechs anbud är felaktigt. Det kan av AFB.51 utläsas att samtliga efterfrågade uppgifter i anbudsfor­ muläret ska vara ifyllda och att JA-svar ska lämnats på samtliga JA/NEJ frågor i anbudsformuläret. Formuleringen ger inte utrymme för, oavsett om anbud lämnas på Kommunens anbudsformulär eller på annat sätt, att göra justeringar utöver de uppgifter som framgår av anbudsformuläret. Det Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2968-13 I JÖNKÖPING Enhet 2 framgår således motsatsvis att några ändringar av de fasta uppgifter som förekommer varken efterfrågas eller ska göras. Imtechs justering av den nu nämnda procentsatsen avviker således från vad som framgår av punkten AFB.51 och medför även en förändring av den fasta uppgiften under "Ent­ reprenörsarvode AFC.611". Imtechs anbud är upprättat på eget anbudsformulär. Kommunen har godta­ git att Imtech inte har använt sig av det av kommunen upprättade anbuds­ formuläret. Det kan vid sådant förhållande inte anses ha ålegat Kommunen att ifrågasätta om de uppgifter som lämnas i anbudet utgör en felskrivning eller inte. Imtechs anbud kan därmed inte anses ha lämnats i överensstäm­ melse med förfrågningsunderlaget varför Kommunen har haft fog för att förkasta Imtechs anbud. Vad Imtech anfört i övrigt gör inte heller sannolikt att kommunen brutit mot LOU på sätt som medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Det saknas därmed förutsättningar för att ogil- ._ tigfö�klaradet8:vtalsom;Komp::mnepochBravidaharingåttden3juli 2013. Imtechs ansökan om överprövning av avtals giltighet ska därför av­ slås. Eftersom förvaltningsrätten nu avgör slutligt ska rättens tidigare interimist­ iska beslut av den 24 juli 2013 upphöra att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lD LOU) V\A.Ll...�.,..____.., �om Lindvall .••j,,, •