FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Härnösand SÖKANDE Bravida Sverige AB, 556197-4188 126 81 Stockholm Ombud: Fredrik Jonsson Mikrofonvägen 28 126 81 Stockholm MOTPART Region Västernorrland 871 85 Härnösand SAKEN Mål nr 1026-18 E Sida 1 (9) I HÄRNÖSAND 2018-07-03 Meddelad i Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. KONKURRENSVERKEf Avd 20M --07-- u: ;�..> u, Dnr KSnr 05 Aktbil ,-I Dok.Id 146941 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon Telefax 0611-46 06 00 0611-51 18 20 E-post: forvaltningsrattenihamosand@dom.se www.forvaltningsrattenihamosand.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1026-18 BAKGRUND Region Västernorrland (regionen) genomför en upphandling benämnd Ny­ byggnad av ambulansstation vid Örnsköldsviks sjukhus E4 värme och sani­ tet med dm 17RS9410. Tilldelningsbeslut fattades den 26 februari 2018 varvid Inlands Luft AB (Inlands Luft) antogs som leverantör före Aktiebo­ laget D. Sjölunds Värme (Sjölunds Värme) och Bravida Sverige AB (Bra­ vida). YRKANDEN M.M. Bravida ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska för­ ordna att upphandlingen rättas på så sätt att ny utvärdering genomförs utan beaktande från anbuden från Inlands Luft och Sjölunds Värme. Till stöd för ansökan anför Bravida i huvudsak följande. Upphandlingen består av sju olika delområden som utvärderas separat. Av regionens upphandlingsrap­ port framgår att det varit tre anbudsgivare i del E4 värme och sanitet. In­ lands Luft har tilldelats entreprenaden, Sjölunds Värme har haft det näst lägsta utvärderingspriset och Bravida det tredje lägsta anbudspriset. I upp­ handlingens administrativa föreskrifter i AFB.31 finns krav på att anbud ska vara påskrivet av behörig firmatecknare eller annan som genom skriftlig fullmakt från behörig firmatecknare getts behörighet att påteckna anbudet. Inget av anbuden från Inlands Luft eller Sjölunds Värme är påskrivna varför båda anbuden borde ha uteslutits från utvärderingen. Regionen menar att kraven som framgår av AFB.31 inte är av obligatorisk karaktär eller absoluta ska-krav och att behörighetsfrågan primärt regleras av 1.13 i anbudsformuläret. Det är inte korrekt. Behörighetsfrågan är ut­ tryckligen reglerad i AFB.31 i de administrativa föreskrifterna och 1.13 i anbudsformuläret kompletterar endast vad som redan framgår av de admi­ nistrativa föreskrifterna. Regionen anför att det i AFB.31 står att anbud som inte innehåller samtliga uppgifter kan komma att förkastas. Eftersom det för vissa obligatoriska krav som uppställts under AFB.31 finns möjlighet att I HÄRNÖSAND Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1026-18 komplettera i efterhand, t.ex. genom att ge in fullmakt som styrker behörig­ heten hos den eller de som undertecknat anbudet, hade regionen inte kunnat formulera sista meningen i AFB.31 på annat sätt. Att kraven i AFB.31 är obligatoriska framgår också av att det genomgående anges att "anbud ska innehålla", "anbud ska vara skrivet på svenska", "anbudet ska vara påskrivet av behörig firmatecknare" o.s.v. Den avslutande upplysningen att bristande uppfyllelse av kraven kan leda till uteslutning förstärker bara detta faktum. Det skulle skapa ett mycket anmärkningsvärt prejudikat för framtida upp­ handlingar om "kan komma att förkastas" leder till att krav som framgår av AFB.31 inte behöver uppfyllas. Det är uppenbart att regionens argumentat­ ion bygger på en efterhandskonstruktion och att acceptansen av anbud som inte uppfyller uppställda krav strider mot likabehandlingsprincipen. Konsekvensen av att behörig företrädare inte undertecknat anbud har prö­ vats av såväl kammarrätt som förvaltningsrätt, se t.ex. Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 1383-14 och Förvaltningsrätten i Malmös domar i mål nr 11915-11 och 3712-15. I samtliga fall konstaterades att avsaknaden av anbudslämnarens underskrift innebar att de obligatoriska kraven inte uppfylldes och de skulle uteslutas från utvärderingen. Denna ordning kan enkelt motiveras av att en anbudsgivare inte är civilrättsligt bunden att full­ följa ett anbud som inte undertecknats av behörig person varför det finns ett högst befogat intresse för upphandlande myndighet att anbud som inkom­ mer är undertecknade enligt myndighetens anvisningar. Förutsättningarna i mål 1383-14 är i allt väsentligt desamma i aktuell upp­ handling som i målet. Precis som i målet finns det i den aktuella upphand­ lingen en sådan uttrycklig bestämmelse även om regionen inte vill kännas vid den. AFB.31 innehåller en sådan uttrycklig bestämmelse om att anbudet ska vara undertecknat av behörig firmatecknare vilket per definition medför anbudsgivarens bekräftelse av anbudet. Att formuleringarna i de olika upp­ handlingarna skiljer sig något åt saknar betydelse i sakfrågan. I HÄRNÖSAND Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1026-18 Regionen har inte anvisat någon särskild plats att underteckna anbudet på och därför står det anbudsgivaren fritt att underteckna anbudet på lämplig plats. Även när det finns en särskild plats för underskrift finns det stöd i praxis att det räcker att uppgiften framgår tydligt om än inte i precis den ruta som upphandlande myndigheten anvisat (se Kammarrätten i Jönköpings dom i mål m 2896-16). Den prisbilaga som undertecknats i Bravidas anbud är författad av regionen och inleddes med en text som är vanlig i anbuds­ formulär, "vi erbjuder oss härmed att utföra markarbeten för rubricerat pro­ jekt". I prisbilagan anges det också under vilka förutsättningar uppdraget ska utföras varefter prisuppgifter följer. Det har således varit mer eller i vart fall lika, naturligt för en anbudsgivare att underteckna prisbilagan som an­ budsformuläret. Utöver att undertecknandet av det anbud som Bravida läm­ nat är tydligt och inte går att missa så bifogades också en fullmakt som visar undertecknandenas behörighet att lämna anbud. Sedan den 1 januari 2016 är det som regel påkallat med elektroniska an­ budsförfaranden men om regionen hade velat tillämpa ett förfarande utan fysiska underskrifter hade det varit fullt möjligt enligt 12 kap. 7 § LOU. Regionen bestrider Bravidas begäran om överprövning och anför i huvud­ sak följande. För det fall att förvaltningsrätten skulle bifalla Bravidas yr­ kande bör även deras anbud underkännas utifrån att inte heller de formellt skrivit under själva anbudet utan enbart en tillhörande prisbilaga. Bravida har inte lidit eller riskerat att lida skada varför stöd saknas för ingripande enligt 20 kap. 4 § LOU. Upphandlingen har genomförts i enlighet med be­ stämmelserna i LOU. I AFB.31 framgår att det i upphandlingen endast accepteras elektronisk an­ budsgivning via upphandlingssystemet TendSign. Avsikten är att helt frångå en analog hantering. I det anbudsformulär varje anbudslämnare ska fylla i I HÄRNÖSAND FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida 5 1026-18 framgår av 1.13 att anbudet ges in av behörig företrädare för leverantören enligt AFB.31 som enligt ingivandet bekräftar att uppgifterna i anbudet är korrekta. Denna punkt innefattar enligt i formuläret angiven markering ett ska-krav. Innebörden av 1.13 kan inte tolkas på annat sätt än att anbudet ska ges in av behörig företrädare för leverantören som genom ingivandet bekräf­ tar att uppgifterna i anbudet är korrekta, d.v.s. även det angivna namnet och befattningen som ska anges under punkten. Upphandlaren har jämlikt före­ skrifterna i AFB.31 rätt att vid tveksamhet om angiven behörig företrädare hämta in en bekräftelse eller fullmakt från leverantören för att styrka detta. Utifrån att det i AFB.31 angivits att anbud som inte innehåller samtliga be­ gärda uppgifter kan komma att förkastas kan man sluta sig till att dessa före­ skrifter sammantaget inte utgör absoluta ska-krav. Ska-kravet i 1.13 i an­ budsformuläret reglerar således primärt behörighetsfrågan. Det kan finnas en viss otydlighet vid jämförelse mellan ska-kraven i anbudsförfrågan under 1.13 och den administrativa föreskriften rörande påtecknande under AFB.31. Det borde dock utifrån vad som står i 1.13, det faktum att anbud endast lämnas elektroniskt och att anbudshandlingarnas utformning inte någonstans innehåller någon markering eller plats där ett analogt påteck­ nande kan ske vara tydligt att det inte krävs. Det borde även ha stått klart för anbudsgivarna och i det fallet att det inte gjorde det så hade Bravida kunnat ställa en fråga om det. Om regionen hade ansett att det var ett formellt krav med analog underskrift hade man vid uteblivna underskrifter jämlikt 4 kap. 9 § LOU kunnat begära ett förtydligande i den delen. Bravida har till stöd för sin talan bl.a. åberopat en dom från Kammarrätten i Stockholm i mål 1383-14. Den situation som var föremål för prövning i det målet skiljer sig väsentligt från situationen i denna upphandling. I det målet fanns en uttrycklig bestämmelse om att anbudsgivare genom behörig firma­ tecknare skriftligen skulle bekräfta det elektroniska anbudet i upphandling­ en. Någon sådan koppling finns inte i aktuell upphandling. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1026-18 I HÄRNÖSAND Ska-kravet i 1.13 regelerar primärt behörighetsfrågan efter att elektronisk anbudsgivning via anbudssystemet TendSign införts. Skrivningen i 1.13 att anbudsgivaren genom ingivandet bekräftar att ingivaren är behörig ställföre­ trädare i kombination med möjligheten att begära bekräftelse eller fullmakt som styrker detta har gjort skrivningen i AFB.31 obsolet. De båda skriv­ ningarna är inte fullt ut förenliga med varandra och därför får 1.13 anses utgöra det gällande ska-kravet. Det är också så det uppfattas av det absoluta största flertalet av anbudsgivare. Utifrån det anses Inlands Luft och Sjölunds Värme ha uppfyllt de ska-krav som omfattas av upphandlingen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser m. m. Upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol överpröva en upphandling (20 kap. 4 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i samma lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § LOU). Utredningen i målet Av de administrativa föreskrifterna framgår bl.a. följande: AFB.31 Anbuds form och innehåll Anbud ska innehålla följande uppgifter: • Tendsign och innefatta samtliga i formuläret begärda uppgifter och bilagor. Anbud ska lämnas i digitalt anbudsformulär i förfrågningsunderlagets annons på • summan anges exklusive mervärdesskatt. Anbud ska vara skrivet på svenska och redovisas i svensk valuta (SEK). Anbuds­ Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1026-18 I HÄRNÖSAND • skriftlig fullmakt från sådan ställföreträdare getts behörighet att påteckna anbud. • Landstinget förbehåller sig rätten att i tvivelsmål inhämta en bekräftelse eller full­ makt från Leverantören om företrädarens rätt i detta avseende. Tullar, importavgifter och varuskatter ska i förekommande fall vara inräknade i anbudet. Anbudet ska vara påskrivet av behörig finnatacknare, eller annan som genom • en utvärderingsgrupp, alternativt flera utvärderingsgrupper. Det är därför extra viktigt att all information som rör ett visst avsnitt presenteras på ett sammanhållet, strukturerat och tydligt sätt. E som avser att lämna anbud på fler än en av entreprenaderna El - E7 ska lämna ett kom­ plett ifyllt digitalt anbudsfonnulär för varje entreprenad. Anbud som inte innehåller samtliga under punkt AFB.31 begärda uppgifter kan komma att förkastas. Se även obligatoriska kvalificeringskrav i AFB52. Av anbudsformuläret framgår bl.a. följande: 1.13 Anbudslämnare Anbudet ges in av behörig företrädare för Leverantören enligt AFB.31 som genom ingivan­ det bekräftar att uppgifterna i anbudet är korrekta. a. Namn: Fritext b. Befattning Fritext Förvaltningsrättens bedömning En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestäm­ melse i lagstiftningen eller någon av de gemenskapsrättsliga bestämmelser­ na som bär upp denna lagstiftning samt att den som begär överprövning lidit eller i vart fall riskerat att lida skada av den upphandlande myndighetens brott mot LOU. I upphandlingsmål gäller som huvudprincip att domstolen är bunden av vad parterna anfört. Den part som gör gällande att en upphand­ ling är felaktig ska därför på ett klart sätt ange vilka omständigheter han grundar sin talan på Gfr RÅ 2009 ref. 69). Vid utvärdering av anbud kommer arbetet att fördelas mellan flera personer inom FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida 8 1026-18 Bravida har ansökt om överprövning för att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen rättas på så sätt att ny utvärdering genomförs utan beak­ tande från anbuden från Inlands Luft och Sjölunds Värme då inget av anbu­ den är påskrivet av firmatecknare eller annan behörig person något som Bravida uppfattat var ett ska-krav i den aktuella upphandlingen. Regionen menar att i det fallet bör även Bravidas anbud underkännas eftersom de inte heller formellt skrivit under själva anbudet utan enbart en tillhörande prisbi­ laga. Som följd av det har Bravida enligt regionen inte lidit eller riskerat att lida skada varför stöd saknas för ingripande. Av AFB.31 i de adminstrativa föreskrifterna i underlaget anges om anbuds form och innehåll att de ska undertecknas av behörig firmatecknare. Kravet får, även med beaktande av vad regionen anfört om att det inte skulle vara ett skallkrav, utifrån utformningen av kravet i detta fall uppfattas som ett obligatoriskt skallkrav. Enligt förvaltningsrättens mening är inget av de tre anbuden undertecknade av behörig firmatecknare. Bravida har i och för sig undertecknat men inte på anbudet utan på en bifogad prisbilaga. Eftersom Bravida inte formellt undertecknat sitt anbud har de enligt förvalt­ ningsrättens bedömning inte lidit skada eller riskerat lida skada på den grunden att Inlands Luft och Sjölunds Värme inte undertecknat sina anbud. Då Bravida inte visat att de på den anförda grunden lidit skada eller riskerat lida skada finns inte förutsättningar för förvaltningsrätten att ingripa mot upphandlingen. Ansökan ska därför avslås. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1026-18 I HÄRNÖSAND HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). lnmn-=L._.) rådman Målet har föredragits av föredragande juristen Erika Nyman Jonsson. li:a-.:, SVERIGES DOMSTOL4R � www.domstoLse HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND .--- Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan_ dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sid.a Bilaga www.domstol.se 4. Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt .. ling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas_ _�dan avtal_ har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. www.domstol.se