KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6
DOM
2013-06-12
Meddelad i Stockholm
KLAGANDE
Uppsala kommun
Ombud: Advokat Roger Hagman Box 45030
104 30 Stockholm
MOTPART
SamresAB, 556433-7417
Sida 1 (10) Mål nr 7629-12
KONKURRENSVERKET
2013-06- 1 7
Avd
Dnr
KSnr Aktbll
 Ombud: Chefsjurist Pär Cronhult och advokat Kristian Pedersen Box 1432
111 84 Stockholm
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrättens i Uppsala dom den 5 oktober 2012 i mål nr 2910-12, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten avslår överklagandet.
    Dok.Id 275443
Postadress
Box2302
103 17 Stockholm
Besöksadress
Birger Jarls Torg 5
Telefon Telefax
08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm. domstoI.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:00
 
  KAMMARRÄTTEN DOM Sida 2 I STOCKHOLM
Avdelning 6 Mål nr 7629-12
YRKANDEN M.M.
Uppsala kommun (kommunen) yrkar att kammarrätten avvisar alternativt avslår ansökan om överprövning. Kommunen anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Den omständigheten att hela ersättningen erläggs av kommunen är inte avgörande för frågan om tjänstekoncession föreligger eller inte. Av betydelse är att det är den färdtjänstberättigade som själv kommer att kunna välja leverantör och att kommunen ensidigt kommer att bestämma leverantörens ersättning i form av fast pris, inte som brukligt leverantören i sitt anbud. En förutsättning för ersättning är att färdtjänst­ resenären avropar resan direkt från någon av kommunen "godkänd" leve­ rantör och att den ne utför uppdraget. Leverantören utsätts således för kon­ kurrens och marknadens nycker (se tex. EU-domstolens dom i mål C-274- 09 Stadler punkt 37).
Det kan inte av definitionen i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) utläsas någon begränsning i den upphandlande myndighetens betalningsandel. Enligt ordalydelsen är det tillräckligt att ersättningen utgörs av endast rätten att utnyttja tjänsten eller av dels sådan rätt, dels betalning. Förvaltningsrätten har intebeaktat kommissionens ochKonkurrensyerkets uttalanden som ger stöd för tolkningen att ersättningen i sin helhet kan komma från den upphandlande myndigheten. Kommissionen har i förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om tilldelning av koncessioner, KOM (2011) 897 slutlig punkt 7, föreslagit en text som ger stöd för kommunens uppfattning. Konkurrensverket har i Rapport 2012:4 om tjänstekoncessioner på sidan 29 uttalat sig om betalning från den upphandlande myndigheten som riskreducerande moment. Typiskt kan betalning av den upphandlande myndigheten anses som ett riskreducerande moment, men om ersättning från myndigheten bara utgår när tjänsten faktiskt levereras får en sådan ersättning enligt Konkurrensverket inte samma riskreducerande betydelse. I nu aktuell upphandling av tjänste-
               
   KAMMARRÄTTEN DOM Sida 3 I STOCKHOLM
Avdelning 6 Mål nr 7629-12
koncessionsleverantörer föreligger just den situationen att ersättning bara utgår när tjänsten faktiskt levereras.
Vad EU-domstolen uttalat i mål C-410/04 ANAV punkt 16 är att ersättning från tredje man är ett kännetecken för tjänstekoncession. Inte att det är ett nödvändigt kännetecken.
Enligt EU-domstolens praxis är det för tjänstekoncession kännetecknande att den upphandlande myndigheten överför hela eller åtminstone en betydande del av den risk som är förenad med utnyttjandet av den aktuella tjänsten, hur liten den risken än är. Kommunen har i målet vitsordat att kommunens risk_är begränsad. Av den lilla risk som kommunen har, kommer hela eller åtminstone en betydande del att överföras på tjänstekoncessionsinnehavarna. Omfattningen av den överförda risken är inte avgörande utan avgörande är i stället andelen verksamhetsrisk som överförs. EU-domstolens domar i mål C-206/08 Eurawasser punkt 80 och C-348/10 Norma-A SIA punkterna 46--47 får förstås som att det godtas att den risk som överlåts från myndigheten är mycket begränsad bl.a. på grund av de offentligrättsliga villkoren för tjänstens organisation.
I Konkurrensverkets Rapport 2012:4 anges på sidan 25 att det sätt som den ekonomiska aktören får ersättning inte är avgörande vid kvalificering av ett kontrakt som tjänstekoncession. I stället anges att det av EU-domstolens praxis följer att den ekonomiska aktören måste ta på sig den verksamhets­ risk som är förenad med att utnyttja de aktuella tjänsterna för att en tjänste­ koncession ska föreligga. Det framgår också av vad som redovisas urider punkt 3.2.3 i rapporten att det är tillräckligt att den upphandlande myndig­ heten överför hela eller åtminstone en betydande del av den risk som är förenad med utnyttjandet av den aktuella tjänsten. På sidan 27 i rapporten anges vidare att det följer av EU-domstolens praxis att den risk som är förenad med utnyttjandet av tjänsterna, och som överförs, inte måste vara betydande i sig.
                  
  KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6
DOM Sida 4 Mål nr 7629-12
Avgörande är i förevarande fall att tjänstekoncessionsinnehavarna är bero­ ende av färdtjänstresenärens beställning samtidigt som beställaren ensidigt bestämmer ersättningen för utförda uppdrag och att koncessionsinnehavaren övertar beställarens risk och utsätter sig för en utökad risk i form av mark­ nadens nycker utan skydd av en avtalad avropsnyckel. Kommunen bedömer att tjänstekoncession är det bästa sättet att på sikt säkra och förbättra kvali­ teten på den berörda samhällsnyttiga tjänsten, även om den risk som över­ förs är mycket begränsad (se EU-domstolens dom i mål C-348/10 punkt
46). Koncessionsinnehavarna påtar sig dessutom en utökad risk i form av bl.a. marknadens nycker i förhållande till den kommunen skulle ha haft om den drivit tjänsten själv.
Färdtjänstresenärens valfrihet är den främsta anledningen till att kommunen valt koncessionsmodellen för färdtjänsten. Valfriheten är nära sammankopplad med den risk som varje leverantör måste ta i verksamheten. Det finns ingen i förväg bestämd avropsordning eller fördelningsnyckel utan det är kvaliteten på de utförda tjänsterna som kommer att avgöra om leverantörer får beställningar av enskilda färdtjänstresenärer. I Uppsala kommun är konkurrensen stor inom taxibranschen. Ett 15-tal taxiföretag bedriver verksamhet i kommunen. Samhällsbetalda resor såsom skolskjuts, färdtjänst, sjukresor och andra omsorgsresor har stor betydelse för leverantörerna för att upprätthålla en lönsamhet. Att tacka nej till färdtjänstuppdrag kommer att innebära ett risktagande för att inte få några uppdrag senare. I avtalets konstruktion ligger alltså att leverantörerna ska konkurrera om uppdrag genom kvalitetstänkande och kundbemötande.
Förvaltningsrätten har med hänvisning till EU-domstolens avgörande i de förenade målen C-20/01 och C-28/01 Kommissionen mot Tyskland punkt 58 och RÅ 2005 ref. 10 (Ryanairrnålet) anfört att tjänstekoncession innebär ett undantag från de skyldigheter som följer av reglerna om offentlig
upphandling och därför ska tillämpas restriktivt. Kommunen delar inte den uppfattningen. Inget av de ovan nämnda rättsfallen gällde tjänstekoncession.
       ,.

   KAMMARRÄTTEN DOM Sida 5 I STOCKHOLM
Avdelning 6 Mål nr 7629-12
I det ena fallet var det fråga om direkttilldelning enligt direktivets
undantagsbestämmelser motsvarande 4 kap. 5 § LOU. I Ryanairmålet var
det också fråga om en undantagsbestämmelse i LOU var tillämplig.
Tjänstekoncession skiljer sig på det viset från ovanstående rättsfall att det
  .
inte finns någon uttrycklig undantagsbestämmelse i LOU från tjänstekoncession.
'--=
Samres AB (bolaget) bestrider bifall till överklagandet och uppger bl. a. följande. Kommunen har felaktigt angett att upphandlingen avser en tjänstekoncession. Kommunen har därmed i strid med LOU försökt undandra upphandlingen från LOU:s tillämpningsområde. Kommunens
felaktiga klassificering av upphandlingen har medfört att kommunen gjort sig skyldig till en rad överträdelser av LOU: s bestämmelser. Kommunens överträdelser medför att bolaget lider eller i vart fall riskerar att lida skada.
Då överträdelserna rör upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om (se RÅ 2005 ref. 47) .
Konkurrenssituationen för färdtjänst i Uppsala har ingen betydelse för hur ett visst kontrakt ska definieras upphandlingsrättsligt. Vilka syften som ligger bakom kommunens beslut saknar också betydelse för denna bedöm­ ning. Tjänstekoncessionsbegreppet ska tolkas och tillämpas restriktivt och det är kommunen som har bevisbördan för att ett visst kontrakt är ett tjänste­ koncessionskontrakt. Kommunen anför felaktigt att de av förvaltningsrätten åberopade avgörandena rör undantagsbestärnmelser i LOU och att någon motsvarande undantagsbestämmelse inte finns för tjänstekoncessioner.
EU-domstolen har inte i något enda fall ansett att ett kontrakt utgjort en tjänstekoncession i fall då betalningen huvudsakligen erläggs av myndig­ heten själv. Än mindre har EU-domstolen funnit att det kunnat röra sig om en tjänstekoncession då betalningen i sin helhet kommer från den upphand­ lande myndigheten. Redan på denna grund är det uteslutet att kommunen skulle kunna anses ha visat att det i förevarande fall rör sig om en tjänste-
    
  KAMMARRÄTTEN DOM Sida 6 I STOCKHOLM
Avdelning 6 Mål nr 7629-12
koncession. Det är ostridigt i målet att ersättningen i dess helhet erläggs av kommunen. Kommunen förefaller emellertid göra gällande att detta för­ hållande saknar betydelse. Som framgår av 2 kap. 17 § LOU är ersättningen och dess ursprung en helt avgörande faktor för definitionen av vad som utgör ett tjänstekoncessionskontrakt. Detta har också bekräftats av EU­ domstolen vid ett flertal tillfällen , bl. a. i mål C-206/08 punkt 80.
Kommunen hän visar till EU-domstolens dom i mål C-274/09 punkt 37 som stöd för att upphandlingen skulle vara en tjänstekoncession på den grunden att leverantörerna konkurrerar med varandra om de olika uppdragen. Denna prövning utgör emellertid bara en del av de kriterier somEU-domstolen i det n ämnda målet använde för att komma fram till att det rörde sig om en tjänstekoncession. Domstolens resonemang om marknadens_ nycker kan inte läsas utan beaktande av den omständigheten att ersättningen uteslutande betalades ut av andra än den upphandlande myndigheten. Att ersättningen måste komma från tredje man och verksamhetsrisken dessutom måste övergå bekräftas även av EU-domstolens dom i mål C-348/10 punkterna 42-44. EU-domstolen anser alltså att det, för att det ska vara fråga om en tjänstekoncession, krävs att ersättningen kommer från tredje man. Vidare framgår att det dessutom krävs att verksamhetsrisken övergår. Det enda stöd kommunen har för sin inställning är ett tvetydigt uttalande i kommissionens
förslag till nytt upphandlingsdirektiv och ett uttalande från Konkur­ rensverket, vilka inte i sig ger stöd för den tolkning som kommunen gör utan på sin höjd kan anses inte motsäga kommunens tolkning.
Kommunen gör gällande att den kommer ha överfört en risk på leverantör­ erna genom tilldelningen av de aktuella kontrakten. För att en risk ska kunna överföras krävs emellertid att det från början föreligger en risk hos kommunen, som sedan överförs till leverantörerna; Kravet på överföring av risk tydliggör att det måste röra sig om en särskild typ av tjänster, nämligen. tjänster som kommunen åtminstone potentiellt kan få intäkter för genom att tillhandahålla. När en tjänstekoncession tilldelas överförs därför
          
     KAMMARRÄTTEN DOM Sida 7 I STOCKHOLM
Avdelning 6 Mål nr 7629-12
kommunens möjligheter att erhålla intäkter, och den korresponderande risken för att intäkterna inte ska täcka kostnaderna för tjänsternas bedriv­ ande, till en eller flera leverantörer. Tjänster som inte kan innebära någon potentiell intäkt för kommunen kan inte heller anses utgöra en tjänste­ koncession, eftersom någon risköverföring i sådana fall inte är möjlig. I sitt tillhandahållande av färdtjänst bär kommunen inte heller de risker som enligt EU-domstolen, se t.ex. mål C-348/19 punkt 48, ska kunna överföras för att det ska röra sig om en tjänstekoncession. Kommunen löper ingen risk för att utsättas för marknadens nycker och de användare som brukar tjänsten gör detta för att de fått färdtjänst beviljad. Kommunen bär ingen risk för bristande jämvikt mellan utbud och efterfrågan, utan en ökad efterfrågan innebär bara ytterligare kostnader för kommunen. Kommunen bär ingen risk för insolvens hos dem som är betalningsskyldiga för tjänsten, eftersom det är kommunen själv som är betalningsskyldig. Kommunen löper ingen risk för att intäkter inte ska täcka samtliga kostnader eftersom kommunen inte får några som helst intäkter av att tillhandahålla färdtjänst. Det är således inte möjligt för kommunen att överföra några risker till leverantörerna.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Den fråga som kammarrätten har att ta ställning till är om det av Uppsala kommun inledda förfarandet om upphandling av personbilsresor för färdtjänst är att betrakta som en tjänstekoncession eller som ett tjänste­ kontrakt som ska upphandlas enligt bestämmelserna i LOU.
Av 1 kap. 2 § första stycket LOU framgår att lagen gäller för offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster samt av bygg­ koncessioner. Av sista stycket samma lagrum framgår att i fråga om tjänstekoncessioner gäller endast 1 kap. 12 § LOU.
Enligt 2 kap. 18 § första stycket LOU avses med tjänstekontrakt ett kontrakt som gäller utförande av tjänster enligt bilaga 2 eller 3 (A- eller B-
       
    KAMMARRÄTTEN DOM Sida 8 I STOCKHOLM
Avdelning 6 Mål nr 7629-12
tjänster) och som inte utgör ett byggentreprenadkontrakt enligt 3 § eller ett varukontrakt enligt 21 §. Med tjänstekoncession avses enligt 2 kap. 17 § LOU ett kontrakt av samma slag som ett tjänstekontrakt men som innebär att ersättningen för tjänsterna helt eller delvis utgörs av en rätt att utnyttja tjänsten.
Av EU-domstolens praxis framgår att vid en jämförelse mellan ett tjänste­ kontrakt och en tjänstekoncession ligger skillnaden i ersättningen för tjänst­ ernas utförande. Tjänstekontraktet innefattar en ersättning som den upp­ handlande myndigheten betalar direkt till tjänsteleverantören. En tjänste­ koncession föreligger när ersättningen består i rätten att utnyttja tjänsten, eller av dels en sådan rätt, dels betalning samt leverantören bär risken som är förbunden med att tillhandahålla de aktuella tjänsterna (se bl.a. EU­ domstolens avgöranden i mål nr C-206/08 punkterna 51, 59 och 68 och i mål C-196/08 Acoset punkt 39).
I domen i mål C-206/08 uttalar EU-domstolen bl.a. att en av de former som tjänsteleverantörens rätt att utnyttja tjänsten kan anta är att denne ersätts genom betalning från tredje man. Vidare konstaterar domstolen att det är vanligt att vissa verksamhetssektorer, bl.a. sektorer med nära anknytning till allmännyttig verksamhet, regleras av bestämmelser som kan medföra att de ekonomiska riskerna begränsas. För att det ska anses vara fråga om en tjänstekoncession är det enligt domstolen under alla omständigheter nödvändigt att den upphandlande myndigheten överför hela - eller åtminstone en betydande del- av den risk som är förenad med utnyttjandet av tjänsten, även om den risk som den upphandlande myndigheten bär är mycket begränsad. Detta gäller även om risken redan från början är mycket begränsad på grund av de offentligrättsliga villkoren för tjänstens
organisation. Domstolen betonar också att risken oupplösligt är förbunden med det ekonomiska utnyttjandet av tjänsten. Av domen i mål C-274/09 framgår att risken kan bestå i att utsättas för marknadens nycker, dvs. att
        
    KAMMARRÅTTEN DOM Sida9 I STOCKHOLM
Avdelning6 Mål nr 7629-12
utsättas för konkurrens från andra ekonomiska aktörer, en risk för bristande jämvikt mellan utbud och efterfrågan samt en risk för insolvens hos.dem som är betalningsskyldiga för tillhandahållna tjänster m.m.
Kammarrätten gör följande bedömning.
Innebörden av Uppsala kommuns påbörjade ansökningsprocess i formen av en tjänstekoncession är att kommunen ska köpa tjänster av olika färdtjänst­ leverantörer mot ersättning. Ersättningen till leverantörerna utgår från kommunen. Den omständigheten att tredje man i vissa fall betalar en egenavgift, vars storlek fastställs av kommunen, förändrar inte bedömningen att hela ersättningen ska anses utgå från kommunen. Redan detta förhållande tyder på att det är fråga om ett tjänstekontrakt och inte en tjänstekoncession Gfr C-458/03 punkt 40). Mot bakgrund av den unionsrättsliga praxis som utvecklats på området ska tjänsteleverantörerna för att det ska kunna ses som en tjänstekoncession överta en betydande del av den risk som Uppsala kommun skulle löpa om kommunen utförde tjänsten själv. Kommunen har vitsordat att risken är förhållandevis liten. Kommunen har vidare uppgett att valfriheten för kunden gör att kvaliteten på tjänsterna blir avgörande för om leverantörerna rar beställning av
färdtjänst och att leverantörerna därmed utsätter sig för en ökad risk i form av marknadens nycker utan skydd av en avtalad avropsnyckel samt att även risken för skador på fordon m.m. övergår på leverantörerna.
Enligt kammarrättens mening har kommunen inte visat att det finns någon verksamhetsrisk hos kommunen som kan övergå på leverantörerna. Detta sammantaget med den ersättningsmodell som tillämpas i förfarandet gör att det inte kan vara fråga om en tjänstekoncession. I målet aktuellt avtal blir därför att se som ett tjänstekontrakt, varför LOU är tillämplig Gfr RÅ 2008 ref. 26). Såsom förvaltningsrätten har funnit har den upphandlande myndigheten därigenom brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap.
      
   KAMMARRÄTTEN DOM Sida 10 I STOCKHOLM
Avdelning 6 Mål nr 7629-12
9 § LOU och bolaget har kunnat komma att lida skada. Upphandlingen ska därför göras om. Överklagandet ska därmed avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
�tz/4c�&t;�hfu
föredragande
   CatharinaLindqvist1. MargaretaKriill
kammarrättsråd kammarrättsråd kammarrättsråd
 ordförande
ö:=ay
             Johan Stigenb�0

 Dok.Id 70984
Postadress Box 1853
751 48 Uppsala
Besöksadress Kungsgatan 49
Telefon Telefax
018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dorn.se
Expeditionstid måndag - freda·g 08:00-16:00
Ombud: Chefsjuristen Pär Cronhult, advokaten Kristian Pedersen och jur. kand. E;rik Olsson
Advokatfirman·Delpbi Box 1432
111 84 Stockholm
MOTPART
Uppsala kommun
Ombud: Advokaten Roger Hagman . Advokat6nnan Roger Hagman AB Box 3460
103 69 Stockholm
SAKEN
Offentlig upphandling
DOMSLUT
Förvaltningsrätten bifalle r ansökan och förordnar att upphandlingen ska göras om.
A
a-b l:s
Sida 1 (8)
 FÖRVALTNJNGSRÄTTEN I UPPSALA
DOM·
2012-10-05 Meddelad i Uppsala
Målm 2910-12 Enhet 1
SÖKANDE
SamresAB, 556433-74]7
    
 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2910-12
I UPPSALA
2012-10-05
BAKGRUND
Uppsala kommun (k.mmmmen) har påbörjat en ansökningsprocess i formen av tjänstekoncession avseende personbilsresor för färdtjänst, avtalstid den 1 oktober 2012-30 september 2014 (upphandlingen). Sista ansölmingsdag var den 10 juni 201 2. F örvaltningsrätten har i beslut den 5'juni 2012 för­
ordnat att kommunen inte får ingå avtal i upphandlingen innan något annat • har bestämts.
YRKANDEN
Samres AB (bolaget) ansöker om överprövrring och yTkar att upphandling­ en ska göras om med iakttagande av bestämmelserna i LOU.
Kommunenbestrider bifalltill bolagets ansökan om överprövningoch hemställer om att bolagets ansökan om överprövning avvisas då reglerna om överprövning enligt LOU inte är tillämpliga.
UTVECKLING AV TALAN
Bolaget
Kommunen har felaktigt angett att upphandlingen avser en tjänstekonces­ sion. Kommunen har därmed i strid med LOU försökt undandra upphand­ lingen från LOU:s tillämpningsområde.
Begreppet tjänstekoncession har utvecklats i EU-domstolens praxis. En förutsättning för att ett kontrakt ska utgöra en tjänstekoncession är att kon­
cessionshavaren ges rätten att utnyttja sina egna tjänster kommersiellt och därigenom tm· en ekonomisk risk.
I upphandlingenutgår ersättningenförtjänstenisinhelhetfrån kommu­ nen, varav en del tas ut av resenärerna och aVTäknas vid fakturering, den så k a l l a d e e g e n a v gift e n . EU - d o m s t o l e n h a r a l d r i g fun n i t a tt d e t r ö r s i g o m e n
___________ .._________ _ _ tjänstekoncessi9n_nii,r denhuvudsl:1k[iga_ ersättning�n kommitf.!:_fu_�j_ep. upp-___
   
 ---
handlandemyndigheten. Sarn.tligaavgörandenivilkaEU-domstolen
k o m mi t fr a m t i l l a t t d e t r ö r t si g o m t j än s t e k o n c e s si o n er h a r a v s e t t si tu a t ­ ioner där hela eller den huvudsakliga delen av ersättningen kommitfrån
tredjeman.
Vidarn la:ävsför att det ska varafråga om entjänstekoncessionatt den upphandlande myndigheten öve1för hela elleråtminstone en betydande del
av den risk som är förenad med utnyttjan.det av den aktuella risken, hm: liten den än är. I upphandlingen överförs inga risker från kommunen till leverantörerna, vilketberorpåattfärdtjänstverksamhetenintebedrivssom någonkommersiellverksamhetavkommunen, somisådantfallskulleris­ kera att förlora inkomster vid eventuellt vikande efterfrågan. Den enda risk som kommunen i dagsläget bär, att ökad efterfrågan skulle medföra ökade
kostnader, kommer oinskränkt att liggakvar hos kommunen och överförs såledesintepåleverantörerna.Vidarefinnsi upphandlingeningetåtagande
fr ån r e s p ekt i v e l e v e r an t ö r a t t h å l l a v i s s an gi v e n k a p a ci t e t t i l l g ä n g li g un d e r avtalets löptid eller att svara på avrop. Avsaknaden av sådana åtaganden innebär enansenlig riskminskningför leverantörernai upphandlingen. Bo­ lagethänvisari sin argumentation till praxis bl.a. i form av EU-domstolens avgörandenC-300/07 Oymanns, C-196/08Acoset, C-206/08 WAZVGotha
mot Eurawasser, C-348/10 Norma-A SIA, C-324/98 Telaustria och Tele­ fonadress, C-458/03ParkingBrixen, C-324/07 CoditelBrabant, C-274-09
Stadier, C-382/05KommissionenmotItalien.ochC-348/10Norma.
Genom att upphandlingenfelaktigt klassificerats som en tjänstekoncession h a r k o m m u n e n b r u s t i t i d e n an n o n s e r i n g s p l ik:t s o m fö lj e r a v 7 k a p . 1 § LOU. Denna brist innebär att upphandlingen är en otillåten direktupphand­ ling.
·-···--------- ------------- -· ---
Sida 3 FÖRVALTNJNGSRÄTTEN DOM 2910 -1 2
IUPPSALA 2012-10-05
   
 Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2910-12
2012-10-05
Då det är fråga om upphandling avA-tjänster och värdet överstiger det tillämpligatröskelvärdet skaupphandlingen enligt 4 kap. 1 § LOU genom­
föras som ett öppet eller selektivt förfarande..Såhar inte skett.
Enligt 12 kap. 1 § LOU ska den upphandlande myndigheten anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller det anbud som
innehåller detlägstapriset:Någonutvärderingavinkomnaanbudkommer dock inte att ske i upphandlingen. Genom att kommunen inte genomfö rt en upphandlingenligtLOUharbolagetintefått möjlighetattinkommamed anbud och tilldelas avtal förhela den volym som upphandlingen avser al­
ternativt somförstahandsalternativ i ett�amavtal. Bolaget lider således, eller riskerar i vart fall att lida, skada.
Kommunen
Dåupphandlingen genomförs som en tjänstekoncession är endast 1 kap. 12 § LOU tillämplig. Bestämmelserna om överprövning är därförinte till­ lämpliga.
Det saknarbetydelse att den egenavgift somtjänstekoncessionsinnehavar­ n a u p p b är f r ån t r e d j e m a n är o ff e n t l i g r ä t t s l i g t r e g l e r a d . D e n ans e s än d å kC?mmafrån tredje man. Kommunen delarvidal'e intebolagetsuppfattning
att den ersättni ng som erläggs av den upphandlande myndigheten endast får utgöra en mindre del av den totala ersättni ngen, fö r att det ska röra sig
om entjänstekoncession.Härvidhänvisastilldetförslagtillnytt direktiv om tilldelning av koncessioner, KOM (2011) 897 slutlig, som kommiss­ ionen har lagtfram, vari anges att vissa kontraktsanangemang kan utgöra tjänstekoncessioner även om debetalashelt av en upphandlande enhet.
Den risk som kommunenhadeburit om den självhade utfört verksamheten
hade varitförhållandevislitenochbestårbl.a..iriskförskadorpåfordon, __påannansegendom, påresenär.er_o_c_�_p.å_tr..edjeman.._K_ommunenqverlåter
I UPPSALA
     
   FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
Sida 5 2910-12
I UPPSALA
2012-1 0-05
genomtjänstekoncessionsavtalethela ellerenbetydandedelavdennarisk. ·Tj änstekoncessionsinnehavarna åtru.· sig dessutom en utökad risk. I och
- medattkommunenfastställerdenersättningsomtjänstekoncessionsinne­ h a v a rn a f år u p p b ä r a b e r o r fö 1 i j ä n s t e n a v tj ä n s t e n p å d e n fa k t i s k a o m fa t t ­
ni n g e n a v a v r op . Tj än s t e k o n c e s s i o n s i n n eh a varn a s fa s t a k o stn a d e r kan vm a mycket stora ochhm betydelsefö r vilka konsekvenser mmknadens nycker
kanfåförtjänstek;oncessionsinnehavmen. Kommunenhänvismtillpraxis bl.a. iform avEU-domstolens avgörandenC-300/07 Oymanns, C-196/08 Acoset, C-206/08WAZVGothamotEurawasser, C-348/10Normd-ASIA,
C-324/98TelaustriaochTelefonadress, C-458/03ParkingBrixen, C- 324/07CoditelBrabant, C-274/09Stadier,C-382/05Kommissionenmot
Italien, C348/10Norma.
DOMSKÄL
Förvaltningsrätten hm att ta ställning till om det av kommunen inledda
fö rf ru .· a n d e t o m p e r s o n bi l s r e s o r fö r fä r dtj ä n s t ä r a t t b etr akt a s o m e t t a n s ö k ­
ningsförfarandeför tjänstekoncession. Skulle så befinnas inte vmafallet, utan avtalet i stället är ett sådant tjänstekontrakt som ska upphandlas med ialcttagandeavbestämmelsernaiLOU, blirdetävenfrågaomkommunen genom det valda fö rfarandet brutit mot reglerna i LOU.
E n l i g t 2 k a p . 1 7 § L O U ä r e n tj ä n s t e k o n c e s s i o n e t t k o n tr akt a v s a m m a s l a g som ett tj änstekontrakt men som in nebär att ersättni ngen fö r tj änsterna hel t eller delvis utgörs av rätt att utnyttja tjänsten. De:föiitionen är iprincip den­ sammasomiartikel1.4. iEU-direktivet2004/18/EG,ivilketangesatten tjänstekoncessionäi· ett kontrakt av samma typ som ett offentligt tjänste­ kontrakt med den skillnaden att ersättningenför tjänsternas utförande ut­
görs antingen av endast rätten att utnyttja tjänsten eller av dels en sådan rätt, dels betalning. Enligt lagmotiven avses med tjänstekoncession ett kon­ trakt enligt vilket ett fö retag åtru.· sig att ansvara fö r en verksamhet och där
  __ersättningför..detta_utgåri form_ay_rätt�n.art ta betaltav allmänheten för att______
     
 Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM . 2910-12
IUPPSALA 2012-10-05
utnyttjatjänsternaelleren sådanrättikombinationmedbetalningarfrån den upphandlande myndigheten (prop. 2006/07:128 s. 181). Som exempel nämns ett företag som på uppdrag av kommunen ansvai-ar för driften av ett
badhus med rätten att ta ut ersättningfrån allmänheten.
Av ovanstående tillsammans med rättspraxisfrånEU-domstolen (se bl.a. C-300/07Oymannsp.70-76,, C-458/03ParkingBrixenp.40-43, C-· l96/08 Acoset p. 39-41 och C-206/08 WAZVGotha motliurawasser p. 66- 77) följ er att frågan om upphandlingen ska anse utgöra en tjänstekoncess­ ion beror på de konlaeta omständigheterna i det enskilda fallet. Frågan avgörs av om leverantörerna kommer att erhålla ersättning genom en rätt att utnyttja tjänsten ifråga samt huruvida en betydande del av risken med att utförafärdtjänsttransporterna överförs på leverantörerna. Risken är
oupplösligt förbunden med det ekonomiska utnyttjandet avtjänsten.
Av betydelse är därmed hur leverantören ska ersättasför tjänsterna iupp­ handli ngen. Ersättningen förfärdtjänsttransp01ierna är i upphandlingen
fastställd enligt en ersättningsmodell och styrs av ett antal parametrar. Le­ verantören saknar möjlighet att påverka ersättningenför en given transport. Leverantörenfakturerar kommunen för transp01ierna i efterskott, en gång permånad.Vidareuppbärsegenavgiftfrånresenären, idefallresenäJ:enär s k y l d i g a t t b e t a l a e g e n av g i ft . E g e n av g i ft e n s k a b e t a l a s in n a n r e s a n p å b ö r ­ jas. Avdrag görs vidfaktureri ngen för erlagda egenavgifter. Leverantören harvidareingenmöjlighetattåte1förahelaellerdelav egenavgiftentill resenären.
En avgiftbetalas således av resenärentill leverantörenvidresetillfället. Förekomsten av egenavgift påverkar emelleiiid inte storleken på den er­
sättning leverantören erhållerfrån kommunen, somär samma oavsett om
resenären är skyldigatt betala egenavgift eller inte. Vidareföljer av 10-11 ------�§_§Jagen_(1997:736) omfä.rdtj.änst_att_d_e.t_endastärlmmmunen.somharrätt
   
 Sida 7 FÖRVALTNJNGSRÄTTEN DOM 2910-12
2012-1o;.05
att ta ut egenavgifter. Avhänsyntill ovanståendefinnerförvaltningsrätten att ersättningsmodellen i upphandlingen ii:mebär atthela ersättningentill'· leverantören erläggs av kommunen.
Förvaltn:ingsrätten konstaterar vidare attEU-domstolen intehar uttalat sig i frågan om ettförfarande där hela ersättningenförtjänsternas utförande utgåJ: från den upphandlande myndigheten kan anses vara en tjä:nstekon­ cession. Betalningfrån tredje manhar dock ansetts varakänneteclmande för en tjänstekoncession (setex. EU-domstolens avgörande imål C-
4 1 0 / 0 4 ANA V p . 1 6 ) . D e n d e fin i t i o n a v tj än s t e k o n c e s s i o n s o m t a g i t s i n i direktivetochiLOUtalarförattförfarandendärersättningeni sinhelhet kommer från den upphandlande myndigheten inte kan vara tjänstekonces­
sioner. Oavsettdettakanförvaltningsrättenkonstateraattnågonegentlig risk inte övergår till leverantörerna, då dessa inte gör något bindande åta­ gande att åta sig transportuppdrag eller att hålla viss beredskap. Riskenför skador i trafiken övergår förvisso, som kommunenhar anfört, från kom­ munen till leverantörerna, men kan inte anses vara sådan att en tjänstekon­ cessionuppstår.
Reglerna om tjänstekoncessioninnebär ett undantagfrån de skyldigheter s o m fö lj e r a v r e g l e rn a o m o ff e n t l i g u p p h a n d l i n g o c h s k a d är fö r t i l l ä m p a s restriktivt(setex.RA2005 ref. 10ochEU-domstolensavgörandeiföre­ nade målen C-20/01 och C28/01 Kommissionen mot Tyskland p. 58). För­ valtningsrättenfinner, motbakgrundavvadsomanförtsiföregående stycke, att det aktuellaförfarandetintekan utgöra en tjänstekoncession.
Kommunens avvisningsyrkande lämnas därför utan bifall.
Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att denfår avslutasförst sedan rättelsehar gj01is, om en upphandlande myndighetharbrntitmotdegrundläggandeprincipernai1kap.9§ eller
I UPPSALA
     
    Sida8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2910-12
2012-10-05
någon an nan bestämmelse i samma lag och detta hai" medfört att leverantö­ ren ha r li dit eller k an. komma att lida s kada.
E n li g t 12 k a p . 1 § L O U s k a e n u p p h an d l an d e m y n d i g h e t an t a an t i n g e n d e t ekonomiskt mestfördelaktigaanbudetellerdetanbudsominnehållerdet lägstapriset. Deturvalssystemsom tillämpas i upphandlingeninnehåller
int e n å g o n u t v är d er i n g a v an b u d; u t an b ruk arn a a v fär dt j ä n s t s k a sj ä l v a
v ä lj a l e v e r an t ö r v i d v ai j e e n s k i l t t i l l fä l l e , i s t r i d m e d n y s s n ä m n d a b e s t ä m ­ melse. D å bolaget inte haft möj lighet att lämna anbud på hela volymen av
färdtjänst1J:ansporterellerpåattbliantagensomförstaalternativi ett ram­ avtalharbolagetiVa.J.i fallkunnatkommaatt lidaskada.
Mot bakgrund av att den brist som har konstaterats har påverkat upphand­ lingens konku1Tensuppsökandeskedeföreliggerinteförutsättningarför rättelse. Upphandlingen ska därför göras om.
HUR 1V11AN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA L )
rådman rådm Målethar handlagts avErikEdst:öm.
 I UPPSALA
                   fJ�b 1Jl�
\ /� μut
Per-ErikNister r�
-'·
         ·· - '.1/)_-

   Bilaga 6
  HUR MAN ÖVERKLAGAR
 Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltnilllgsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
 För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillståndmeddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnarprövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets
utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag.
 Omprövningstill�tånd intemeddelasstårkammarrättensbes!utfast.Detärdärförviktigtatt detklartochtydligtframgåravöverklagandettill Högstaförvaltningsdomstolenvarförman anser att prövningstillstånd bör meddelas.
I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007 : 1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandl ingen inte :far avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det atträttenavgjortmåletellerupphävtdetinterimistiskabeslutet. Ettöverklagandeavrättens
. avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
     Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla;
I. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutomskaadressochtelefonnummertill arbetsplatsenocheventuellannanplatsdärklagandenkannås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen
2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet
3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att fä prövningstillstånd
4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill fä till stånd och skälen härför
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
  dv 689-LOU Formulär9