FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Kajsa Magnusson SÖKANDE Pemasund AB, 556597-3442 Terminalgatan 9 232 61 Arlöv Ombud: Jur.kand. Sara Lindh Nordbro AB Anna Lindhs Plats 4 211 19 Malmö MOTPART 1. Hörby kommun 2. Hörbybostäder AB SAKEN Sida 1 (6) KONKURRENSVERKET 2014 -10- 2 a • - Dnr KSnr (målm 6704-14) (målm 6705-14) DOM Målm 6704-14, 6705-14 2014 -10- . 1 7 Meddelad i Malmö Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att Hörby kommun och Hörbybostäder AB:s upphandling av nybyggnad av flerbostadshus på fastigheten Häggenäs 2:153 får avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att Buildab AB:s an­ bud ska uteslutas från utvärdering. -7_o\'-l- \D- r� Avd Aktbil ✓/ J--l,b+- \:::,\ \c.,o .-,.... ..---. <.J r, �":) ,- � \� .�*�o--l\ �-::,7'ls c;:_;>lf t_�..-- .._,.,,,� �� f� -z../,--:) \:_,\cl Dok.Id 223229 A....D:. sk"c3 t--,..L', Ls.s.6>"'> �� e:,:---\::..._,� �-=i i-•� · Telefax 040-97 24 90 I\� ....., Sn-, ·y� 0->�� s.\J ,,.., cX rl \ -r,-,·�l�1---. Postadress Besöksadress Telefon Expeditionstid Box 4522 203 20 Malmö Kalendegatan 6 040-35 35 00 E-post: forvaltningsrattenitnalmo@dom.se måndag - fredag 08:00-16:00 R. Ä-T - ., t:.. L..- S E. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Sida 2 6704-14 m.fl. Hörby kommun och Hörbybostäder AB genomför en upphandling avse­ ende nybyggnad av flerbostadshus på fastigheten Häggenäs 2:153. Grun­ den för antagande av anbud är det totalt ekonomiskt mest fördelaktiga an­ budet med hänsyn tagen till kriterierna pris (maximalt 60 poäng), arkitek­ tonisk utformning och planlösning (maximalt 20 poäng), erfaren­ het/kompetens (maximalt 10 poäng) samt resurser/kapacitet (maximalt 10 poäng). Enligt tilldelningsbeslut den 23 juni 2014 ska kontrakt tilldelas Buildab AB. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING Pemasund AB, vars anbud tilldelades andra plats i utvärderingen, har i första hand yrkat att förvaltningsrätten ska besluta att Buildab AB:s anbud ska förkastas. I andra hand har Pemasund AB yrkat att upphandlingen inte får avslutas innan Buildab AB:s anbud utvärderas på nytt vad gäller krite­ rierna erfarenhet/kompetens och resurser/kapacitet, varpå nytt tilldelnings­ beslut ska meddelas. Pemasund AB har anfört följande. Av förfrågnings­ underlaget framkommer tydliga uppställda skall-krav avseende erfaren­ het/kompetens, organisation, resurser/kapacitet och teknisk bevisning. Även om dessa kriterier ska utvärderas och betygsättas måste anbudsgivar­ na först kvalificera sig genom att passera skall-kraven. Avseende erfaren­ het/kompetens anges det inte i Buildab AB:s anbud när entreprenaderna på de angivna referensobjekten utfördes. Dessa referensobjekt uppfyller inte kraven i förfrågningsunderlaget då de inte utfördes under de senaste fem åren, de är inte liknande entreprenader som den upphandlade nybyggnat­ ionen och Buildab AB var inte byggande entreprenör gällande referensob­ jektet "Kvarteret Nornan". Buildab AB borde således ha uteslutits från vidare anbudsprövning då bolaget inte uppfyllde förfrågningsunderlagets skall-krav. Hörby kommun och Hörbybostäder AB har även uppställt skall- -· FÖRVAL TNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 3 6704-14 m.fl. krav gällande organisation och resurser/kapacitet genom att anbudsgivarna ska lämna uppgifter om vilken organisation företaget råder över för fullgö­ rande av projektet. Buildab AB har inte angett vilken organisation som ska hantera projektet och borde således uteslutas även på denna grund. Hörby kommun och Hörbybostäder AB uppställer även ett skall-krav på att an­ budsgivaren ska redovisa vilka tekniska lösningar som kommer att använ­ das i entreprenaden. Buildab AB har inte redovisat hur ventilationen ska lösas, om och i så fall hur tillskottsenergi från extern värmekälla ska fin­ nas, hur VS-anläggningen ska projekteras osv. Buildab AB:s svar på Hörby kommun och Hörbybostäder AB:s efterfrågade förtydliganden avseende ventilation och värmesystem uppfyller inte kraven på teknisk bevisning. Hörby kommun och Hörbybostäder AB har, genom att inte respektera sina egna uppställda skall-krav, brutit mot LOU. Om Hörby kommun och Hör­ bybostäder AB hade förfarit korrekt och uteslutit Buildab AB hade Pema­ sund AB haft det lägsta priset och därmed vunnit upphandlingen. Så hade även skett om Buildab AB inte uteslutits, men tilldelats fem poäng eller lägre vid värderingen av erfarenhet/kompetens. Pemasund AB har därmed lidit skada på grund av Hörby kommun och Hörbybostäder AB:s brott mot LOU. Bristen i upphandlingen är hänförlig till leverantörskvalificeringen och är enkel att läka genom en rättelse. Även om förvaltningsrätten skulle anse att bristen är hänförlig till utvärderingen, genom att Buildab AB till­ delats en för hög poäng för erfarenhet/kompetens, är även detta mycket enkelt att läka. Hörbybostäder AB har anfört följande. Eftersom anbudet från Buildab AB väsentligen skiljer sig från övriga anbud vad gäller pris har bostadsbo­ laget varit särskilt noga i granskningen av detta anbud. Hörbybostäder AB kan inte finna något så anmärkningsvärt i Buildab AB:s anbud att det kan förkastas. Beträffande värderingen av erfarenhet och resurser så är Hörby­ bostäder AB av den bestämda uppfattningen att Buildab AB liksom övriga anbudsgivare uppfyller kraven på maxipoäng för dessa kriterier. Buildab FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 4 6704-14 m.fl. AB:s förslag till lösning på konstruktion, täthet och isolering skiljer sig inte från merparten av övriga anbudsgivares redovisade lösningar. Hörbybostä­ der AB bedömer att Buildab AB besitter tillräcklig formåga i form av or­ ganisation och resurser för att utföra entreprenaden. Hörby kommun har anfört att kommunen ställer sig bakom Hörbybostä­ der ABs yttrande. Buildab AB har beretts tillfälle att yttra sig i målet men inte hörts av. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 16 kap. 4 § LOU kan förvaltningsrätten pröva om en myndighet har brutit mot någon bestämmelse i denna lag och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett lik\iärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förfrågningsunderlaget i målet består bl.a. av administrativa föreskrifter. I AFB.52 anges värderingsgrunderna vid anbudsprövningen. Kriteriet erfa­ renhet/kompetens avser relevant erfarenhet för genomförande av entrepre­ naden samt hur tidigare mellanhavanden med den upphandlande enheten har genomförts och avslutats. Om tidigare mellanhavanden med Hörbybo­ städer AB saknas ska referenser lämnas. Med kriteriet resurser/kapacitet avses tillgång till stödorganisation för planering, inköp, uppföljning, tek­ nisk support m.m. För kriterierna erfarenhet/kompetens och resur­ ser/kapacitet anges att bedömningen görs att anbudsgivaren ska uppfylla FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 5 6704-1 4 m.fl. kraven på maximipoäng. I det fall en anbudsgivare inte fullt uppfyller kra­ ven kommer anbudsgivaren tilldelas 0,75, 0,5 eller 0 procent av de möjliga 1 0 poängen, beroende på omfattningen av avvikelsen. Erfarenhet/kompetens ska således bedömas och betygsättas vid utvärdering av anbuden. Detta kan ske på underlag av egen erfarenhet hos upphand­ lande enhet men i förekommande i stället på underlag av lämnade referen­ ser. Underrubriken"Tekniskochyrkesmässigförmågaochkapacitet"i avsnitt 5 i de administrativa föreskrifterna anges emellertid också följande. "Anbudsgivaren ska, för Beställarens prövning mot krav enligt AFB.5, redovisa referensuppdrag som utförts de senaste fem åren och som visar att krav avseende referensuppdrag i AFB.5 uppfylls. För varje referensupp­ drag ska följande redovisas: • Kort beskrivning av uppdraget och dess värde i SEK. • • Kontaktuppgifter till tidigare uppdragsgivare." Tidpunkt för genomförandet. Enligt AFB.51 med rubriken Prövning av anbudsgivare ska en anbudsgi­ vare under de senaste fem åren ha genomfört liknande entreprenader där entreprenadsumman uppgått till minst fem miljoner kr exkl. moms. Upp­ ställda krav enligt denna punkt kan inte tolkas på annat sätt än som kvalifi­ ceringskrav för att gå vidare till utvärdering. Buildab AB har i sitt anbudsformulär angett att bolaget har kontinuerligt byggt hus samt flerbostadshus till bland annat Willa Nordic sedan 2001 . Ett exempel är "16 villor/radhus i Dösjebro värde ca 20 milj". Buildab AB har även uppgett kvarteret Nornan i Glumslöv, Landskrona kommun, som ett referensobjekt och angett att Rolf Holmberg, som var involverad i pro­ jektet för Landskrona kommuns räkning, kommer att ingå i Buildab AB:s personal. Frågan är således om denna redovisning av referensobjekt upp­ fyller det uppställda kvalificeringskravet enligt förfrågningsunderlaget, det vill säga att anbudsgivaren under de senaste fem åren har utfört liknande entreprenader där entreprenadsumman uppgått till minst fem miljoner kr FÖRVALTNI NGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 6 6704-14 m.fl. exkl. moms. Kvarteret Nornan, som Buildab AB angett som referensob­ jekt, stod färdigt 2004 och uppfyller således inte kravet på att entreprena­ den skulle ha utförts under de senaste fem åren. Buildab AB var dessutom inte utförande entreprenör i objektet. Förvaltningsrätten finner därför att referensobjektet kvarteret Nornan inte kan anses uppfylla de uppställa kva­ lificeringskraven gällande referenser. Avseende flerbostadshusen som upp­ förts till Willa Nordic, bland annat 1 6 villor/radhus i Dösjebro, så har det i målet framkommit att inte heller dessa uppfördes under de senaste fem åren. De utgjorde dessutom inte passivhus. Buildab AB har således inte uppfyllt det uppställda kvalificeringskravet avseende erfarenhet/kompetens i förfrågningsunderlaget. Att Buildab AB ändå tilldelats kontraktet i upp­ handlingen innebär att Hörby kommun och Hörbybostäder AB har brutit mot 1 kap. 9 § LOU. Då Pemasund AB härigenom har lidit skada förelig­ ger på denna grund skäl för ingripande enligt LOU. När det gäller fram­ förda invändningar om brister rörande krav på uppgift om organisation samt_redovisning �v tekniska lösningar skulle i och för sig kunna bedömas att anbudet från Buildab AB har vissa brister i dessa avseenden. Det kan emellertid inte sägas framkomma brister av sådan art att grund för att dis­ kvalificera anbudet föreligger. När det vidare gäller fråga om brist hänför­ lig till den utvärdering som skett kan det inte sägas ha framkommit tillräck­ ligt stöd för att utvärderingen skett i strid med de bestämmelser och princi­ persomgällerförupphandling. Sådangrundföringripandeföreligger således inte heller. Den brist som ändå bedömts föreligga är sådan att rät­ telse kan ske genom att Buildab AB:s anbud förkastas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 1 09/IB LOU) ,//�/A ,- Jan Br�- ./ Ij;,_ HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND !l& SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningstättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling hat angetts nät beslutet kommet att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infallet på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcket det att skrivelsen kommet in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnat prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten hat kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som fötvaltningsrätten har kommit till, 3. · det ät av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klatt och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att ptövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer '' kammarrätten.· 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till fötvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling i nom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas nät tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande f'at inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagat kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om och om de fortfarande ät aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitat ombud, ska onibudets namn postadress e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till WWW-domstol.se