FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2017-08-25 Meddelad i Linköping SÖKANDE Doktorsjouren Nordic AB, 559050-0061 Västmannagatan 3 111 24 Stockholm MOTPART Östergötlands läns landsting, 232100-0040 Centrum för verksamhetsstöd och utveckling Brigadgatan 19 587 58 Linköping SAKEN Mål nr 3674-17 KONKURRENSVERKET ,..; �,..,, -- 25 <...'-' lf '--'° Avd Dnr Aktbil ,,,._ Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling (LOU) . KSnr .,. ____ FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 291809 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 Il 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3674-17 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Östergötlands läns landsting (Landstinget) genomför upphandling av ramav­ tal avseende bemanningstjänster för vårdpersonal (upphandlingen) genom förenklat förfarande enligt LOU. Doktorsjouren Nordic AB (Bolaget) har lämnat anbud i upphandlingen, men har enligt tilldelningsbeslut den 5 maj 2017 inte tilldelats kontrakt. Bolaget ansöker nu om överprövning av upphandlingen och yrkar att upp­ handlingen ska göras om. Landstinget motsätter sig bifall till ansökan. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS ANFÖRT Bolaget I upphandlingen ställdes ett krav att anbudsgivare skulle inkomma med refe­ rensintyg på referensuppdrag som pågått i minst I 00 dagar, under minst sex månader under de senaste tolv månaderna. Den 22 mars 2017 ställdes en publik fråga kring detta varvid Landstinget frångick det ursprungligen ställda kravet. Det ursprungliga kravets utformning medförde att Bolaget samt ett flertal andra nystartade företag uteslöts från att lämna anbud i upphandlingen. Då Bolaget inte uppfyllde de uppställda kraven påbörjades inte processen med att svara på anbudet i enlighet med Bolagets rutiner kring anbudslämnande. Landstingets svar på den publika frågan som ställdes den 22 mars var mycket svårtolkat och när anbudsansvarig på Bolaget, efter att ha varit på föräldraledighet, kontaktade Landstinget den 4 april för att få klarhet i de ändrade förutsättningarna så avböjde Landstinget att svara på frågan med hänvisning till att tiden för frågor och svar var avslutad. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3674-17 Bolaget anser att ändringen som gjordes under annonseringstiden den 22 mars var av väsentlig betydelse för Bolaget och ett flertal andra anbudsgi­ vare som i likhet med Bolaget var relativt nystartade. Förändringen borde ha föranlettattanbudsförfarandetgjordesomellerivartfallförlängdes. Bola­ get hade till följd av de ändrade förutsättningarna mycket kort tid på sig att besvara anbudet och hann därmed inte besvara alla frågor i underlaget. Landstinget I förfrågningsunderlaget under punkten 2.4. 7 Verifikation av erfarenhet ställdes krav på att anbudsgivare skulle inkomma med referensintyg på refe­ rensuppdrag som skulle ha pågått i minst I00 dagar under en tid av sex må­ nader och detta skulle ha skett under de senaste tolv månaderna. Under an­ budstiden förtydligade Landstinget kravet på sådant sätt att det tydliggjordes att kravet även kunde anses uppfyllt om person i ledande ställning hos an­ budsgivare hade referensuppdrag som motsvarar specifikationerna i förfråg­ ningsunderlaget. Ändringen av kravet ledde till att Bolaget fick möjlighet att lämna anbud. Vid tidpunkten för förtydligandet var det 16 dagar kvar av anbudstiden. Att Bolaget inte tog del av förtydligandet förrän den 4 april, på grund av att Bo­ laget beviljat sin anbudsansvarige föräldraledighet, kan inte ligga Lands­ tinget till last. Det är upp till Bolaget att ombesörja att det har personal som kan bevaka upphandlingar och även utarbeta anbud till sådana. Därutöver är inte förtydligandet av krav 2.4. 7 Verifikation av erfarenhet som Landstinget meddelade att betrakta som en väsentlig förändring. Änd­ ringen har inte på något vis förändrat upphandlingens övergripande karaktär, utan handlar endast om ett förtydligande av ett befintligt krav. Förtydligand­ et har förmedlats på ett transparent och likabehandlande sätt, i och med att I LINKÖPING 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3674-17 I LINKÖPING förtydligandet utlysts offentligt när det fortfarande var skälig tid kvar av anbudstiden. Vad avser Bolagets anbud så uppfyller det inte alla kvalificeringskrav (upp­ fyller inte kravet i punkten 2.4.8 kvalitetssäkring) och kvalificerade sig såle­ des inte för vidare utvärdering. Kravet i punkten 2.4.8 kvalitetssäkring inne­ fattar att anbudsgivare ska ha ett dokumenterat kvalitetssystem, som kan verifieras genom certifiering eller dokumenterat kvalitetsarbete. Bolaget har till sitt anbud bifogat en bilaga benämnd "Kvalitetsprocesser". I punkten 2.4.8 står det att om certifiering på kvalitetssäkring saknas, ska dokumentation som redovisar kvalitetsmål och rutiner för löpande uppfölj­ ning av dessa, rutin för ständig förbättring och rutiner för avvikelsehantering bifogas anbudet. I Bolagets bilaga "Kvalitetsprocesser" redogörs delvis för Bolagets miljöarbete, vilket inte efterfrågats från Landstingets sida, och del­ vis redovisas en avvikelseblankett. Bolaget redovisar inte för kvalitetsmål och rutiner för löpande uppföljning av dessa eller rutin för ständig förbätt­ ring, vilket var kraven avseende dokumentationen. Det åligger Bolaget att säkerställa att det uppfyller alla de krav som ställts i förfrågningsunderlaget. Det kan således konstateras att den brist som förelegat i Bolagets anbud inte har någon som helst koppling till det av Landstinget meddelade förtydligan­ det. Det kan därmed inte hävdas att Bolaget har lidit skada av detsamma. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt punkterna I och 4 i övergångsbestämmelserna till lagen (2016:1145) om offentlig upphandling gäller den tidigare - numera upphävda - LOU (2007:1091) för sådan upphandling som har påbörjats före den 1 januari FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3674-17 I LINKÖPING 2017. Annat har inte framkommit än att den äldre lagen, i enlighet med vad som anges i förfrågningsunderlaget, är tillämplig på den nu aktuella upp­ handlingen. Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brntit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfött att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 15 kap. 9 § LOU anges bl.a. att anbudsgivare ska ges skälig tid att in­ komma med anbud. Om en upphandlande myndighet under upphandlingens gång överväger att avvika från ett obligatoriskt krav har myndigheten att bedöma om en avvi­ kelse är möjlig i förhållande till de allmänna principerna, främst principen om likabehandling. Före anbudstidens slut kan situationen vara den att myndigheten överväger att avvika från ett obligatoriskt krav genom att från­ falla eller justera detta, utan att det för den skull blir fråga om en ny eller annan upphandling. I detta skede medför likabehandlingsprincipen att avvi­ kelsen måste kommuniceras med alla leverantörer, även potentiella sådana. Om så inte kan ske åligger det myndigheten att antingen upprätthålla kravet sådant det angetts i förfrågningsunderlaget eller avbryta upphandlingen och göra förnyade överväganden i en eventuell ny upphandling (se HFD 2016 ref. 37). 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3674-17 I LINKÖPING Förvaltningsrättens bedömning Det är i målet ostridigt att en justering av förfrågningsunderlaget skedde den 22 mars 2017. Under punkten 2.4. 7 Verifikation av erfarenhet hade krav uppställts på att anbudsgivare skulle inkomma med referensintyg på refe­ rensuppdrag som skulle ha pågått i minst 100 dagar under en tid av sex må­ nader och detta skulle ha skett under de senaste tolv månaderna. Den änd­ ring som genomfördes var att Landstinget under anbudstidenjusterade kra­ vet på sådant sätt att det även kunde anses uppfyllt om person i ledande ställning hos anbudsgivare hade referensuppdrag som motsvarade de an­ givna specifikationerna. Ändringen av kravet i punkten 2.4. 7 Verifikation av erfarenhet som medde­ lades den 22 mars 2017 avsåg ett obligatoriskt krav och vidtogs 16 dagar innan anbudstiden gick ut. Emellertid innebar den aktuella ändringen endast en lättnad av uppställt krav i form av att kravet på efterfrågad erfarenhet kunde anses uppfyllt om person i ledande ställning hos anbudsgivare hade referensuppdrag som motsvarade angivna specifikationer. Det innebar inte någon ändring av att det för kvalificering krävs referensuppdrag och det meddelades samtliga anbudsgivare publikt via "Frågor & svar". Förvalt­ ningsrätten finner mot denna bakgrund att ändringen i förfrågningsunderla­ get inte bör betraktas som väsentlig eller i övrigt anses stå i strid med prin­ ciperna om likabehandling och transparens. Vidare anser förvaltningsrätten mot bakgrund av det ovan anförda att det mellan tidpunkten för justeringen av förfrågningsunderlaget och tidpunkten för anbudstidens utgång har funnits skälig tid att inkomma med anbud. Den av Landstinget tillämpade anbudstiden är således förenlig med 15 kap. 9 § LOU. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3674-17 I LINKÖPING Sammanfattningsvis föreligger inte grund för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU. Ansökan ska i enlighet härmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1D LOU). Kristina Andre Lilja Rådman Föredragande jurist har varit Andrea Ritzer. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att ö,·erklagandet pröns av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Aven adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-aclress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnu1n1ner anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till karrunarrätten. uppgift om det avgörande som ö,-er­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ numn1er samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran on1 prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, www.domstol.se 2. 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, • • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • ling, eller • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. 'I.Hvw.domsto!.se