LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN KLAGANDE DOM 2009-08-25 Meddelad i Stockholm Mål nr 13459-09 Rotel 552 Sida 1 (8) Nacka Express AB, 556471-0019 Ombud: Advokat Henrik Seeliger Advokatfirman Lindahl KB Box 11911 404 39 Göteborg MOTPART Nacka kommun Ombud: Torbjörn Borg c/o Öberg & Heijne Advokatbyrå Fristadstorget 4 632 20 Eskilstuna SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Länsrättens interimistiska beslut den 26 juni 2009 upphör därmed att gälla. DokJd 443579 Postadress Besöksadress Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561680 01 E-post: lansrattenistockholm@donue Expeditionstid måndag - fredag 09 00-15:00 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 Sida 2 LÄNSRÄTTENI DOM 1 3459-09 STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND Nacka kommun (kommunen) genomför en upphandling av sand-grus­ ,; krossmaterial (dnr TN 2009/202). •Kommunen har i tilldelningsbeslut meddelat att man antagit ett annat an­ bud än anbudet från Nacka Express AB (Nacka Express). YRKANDEN M.M. Nacka Express ansöker om överprövning och yrkar i första hand att läns­ rätten ska besluta att upphandlingen ska rättas på så sätt att Nacka Express anbud kvalificeras till utvärdering varvid Nacka Express anbud antas samt i andra hand att länsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anger Nacka Express i huvudsak följande. Kommu­ nen har förkastat Nacka Express anbud trots att anbudet uppfyller samtliga i förfrågningsunderlaget ställda krav. För det fall länsrätten skulle finna att Nacka Express anbud inte uppfyller samtliga i förfrågningsunderlaget ställ­ da krav menar Nacka Express att de krav som inte uppfyllts helt saknar betydelse för upphandlingen, varför det strider mot den grundläggande principen om proportionalitet att förkasta anbudet på grund av att anbudet inte uppfyller kraven. Nacka Express menar dessutom att dessa krav varit så otydligt utformade att anbudsgivarna inte kunnat förutse vilka uppgifter som skulle presenteras i anbudet och därför inte haft möjlighet att utforma sinaanbudpåettkorrektsätt. Detstriderdärförmotp1incipemaomförut­ sebarhet och transparens att förkasta anbud som brister i dessa avseenden. När Nacka Express fick del av tilldelningsbeslutet konstaterade man till sin förvåning att kommunen förkastat Nacka Express anbud. I tilldelningsbe­ slutet har angetts att orsaken härtill är att Nacka Express i sitt anbud "...ej LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 3 13459-09 besvarat två i förfrågningsunderlaget begärda uppgifter (skall-krav)...". De uppgifter som kommunen menar saknades i Nacka Express anbud var Uppgift om avhämtningsplats och Angivande av alternativt material för det fall grus skulle ta slut Kommunens påståenden om brister i Nacka Express anbud är emellertid felaktiga. Något skall-krav avseende angivande av avhämtningsplats finns inte i förfrågningsunderlaget. I kravspecifikationen till förfrågningsunder­ laget anges under rubriken omfattning fö\jande. "Pris Priser skall anges i form av nettopris kronor/ton exkl. moms. På angiven plats i respektive bilaga: Leverans/avhämtat. Utvärderas. Ange var avhämtning av material kan ske. Utvärderas e;j. �i frekventa produkter. Utvärderas ej." Det aktuella skall-kravet avser angivandet av priser och inget annat. I vart fall är det så Nacka Express uppfattat kravet. Dessutom kan konstateras att det i de bilagor kravet hänvisar till inte finns någon "angiven plats" att ange var avhämtning kan ske. Även detta förhållande talar emot att det ska anses vara ett skall-krav att ange avhämtningsplats. Slutligen kan konstate­ ras att avhämtningsplats inte heller ska utvärderas. Varför k01mnunen skul­ le uppställa ett skall-krav avseende uppgifter som inte får beaktas varken vid kvalificeringen eller utvärderingen kan Nacka Express svårligen förstå. Anledning saknas att förkasta Nacka Express anbud på demia grund. Kommunen verkar vidare mena att det är ett ovillkorligt krav att i anbudet ange vilken annan produkt som kan erhållas för det fall grus tar slut. Inte heller detta kan emelleiiid utläsas av förfrågningsunderlaget och det är heller inte på detta sätt som Nacka Express har uppfattat kommunens för- Sida 4 LÄNSRÄTTENI DOM 13459--09 STOCKHOLMS LÄN frågan. Under rubriken omfattning i kravspecifikationen till förfrågnings­ underlaget anges följande. "Annan produkt skall kunna erhållas om grus tar slut. Anges i anbud". Nacka Express har uppfattat denna skrivelse som att det i anbudet ska an­ ges att annan produkt ska kunna erhållas om grus tar slut. Inte att produk­ ten ska namnges. Detta särskilt som att kommunen inte uppställt några krav avseende denna eventuella ersättningsprodukts egenskaper etc. För att täcka in samtliga krav, inklusive ovanstående krav på ersättnings­ produkt, har Nacka Express i sitt anbud angett följande. "Vi har tagit del av samtliga bilagor i Er anbudsförfrågan. Administrativa föreskrifter, kom­ mersiella villkor, kravspecifikation, krav gällande arbetsmiljö och klimat, samtliga "skall-krav" m.m. Vi godkänner och accepterar dessa i sin helhet" Genom denna skrivning har Nacka Express således accepterat att annan produkt ska kunna erhållas om grus tar slut och detta har angetts i anbudet i enighet med förfrågningsunderlagets krav. Anledning att förkasta Nacka Express anbud saknas således även på denna grund. Som framgår av förfråghingsunderlaget ska endast pris utvärderas. Vilka avhämtningsplatser som offererats saknar således helt betydelse. Uppgift om avhämtningsplats anknyter varken till något kommersiellt krav eller till något utvärderingskriterium. Att förkasta ett anbud på grund av en sådan, för upphandlingen betydelselös uppgift, strider mot principen om propor­ tionalitet. Detsamma gäller om länsrätten skulle finna att förfrågningsun­ derlaget innehåller ett krav på att anbudsgivama i anbudet ska ange vilken ersättningsprodukt som kan levereras om grus tar slut. Förfrågningsunder­ laget lämnar inget utrymme att premiera en bättre eller sämre ersättnings­ produkt. Inte heller fim1s några krav uppställda avseende denna ersätt­ ningsprodukt, annat än att det ska vara just en ersättningsprodukt och där­ med kunna ersätta grus. Att förkasta ett anbud på grund av avsakriad av en Sida 5 LÄNSRÄTTENI DOM 13459-09 STOCKHOLMS LÄN uppgift som den upphandlande enheten inte kan beakta vare sig i kvalifice­ ringsfasen eller i utvärderingsfasen strider mot den grundläggande princi-­ pen om proportionalitet. Länsrätten har den 26 juni 2009 interimistiskt förordnat att kommunen inte får avsluta upphandlingen. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak föUande. Samtliga omständigheter som kommunen valt att redovisa i kravspecifika­ tionen utgör absoluta villkor, skall-krav, som måste vara uppfyllda för att en leverantör ska kunna vinna upphandlingskontraktet. Skall-krav varken kan eller får utvärderas, det vill säga lämpligheten kan inte prövas mot kontraktsföremålet. Detta innebär att antingen uppfylls kravet eller så är det inte uppfyllt. I kravspecifikationen anges det dessutom i klartext att skall-kraven inte utvärderas utan det är tillfyllest om dessa är uppfyllda. De anbud som uppfyller samtliga skall-krav prövas därefter i en värdering som innebär att den leverantör som erbjuder det lägsta priset vinner an­ budstävlingen. Det är således endast priset som värderas i denna upphand­ ling. Skall-kraven måste samtliga vara uppfyllda om en leverantör ska kunna vinna anbudstävlingen. Nacka Express uppfyllde inte två av de ställda skall-kraven, vilket ledde till att anbudet heller inte värderades mot er�judna priser. Kommunen skul­ le ha brutit mot LOU om Nacka Express anbud prövats och antagits. Kommunen fim1er anledning att understryka att definitionen av kontrakts­ föremålet och dess egenskaper uteslutande bestäms av den upphandlande myndigheten. Kvaliteten på kontraktsföremålet kan aldrig bli föremål för förhandlingar eller ifrågasättanden från leverantörernas sida. Kommunens LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 6 1 3459-09 behov av sand, grus och krossmaterial har utformats efter genomförd be­ hovsanalys och med denna utgångspunkt har förfrågningsunderlaget ut­ formats. Nacka Express anför att skall-kraven skulle vara otydligt utformade. Kommunen har tydligt angett att "Annan produkt skall kunna erhållas om grus tar slut. Anges i anbud." Någon otydlighet vidlåder inte detta kriteri­ um. Inte heller kravet "Uppgift om avhämtningsplats" är otydligt utan upp­ fyller den transparens och förutsebarhet som LOU förutsätter. Nacka Express gör gällande att inga andra omständigheter än priset skulle fälla avgörandet vid valet av anbud och leverantör. Detta är en missupp­ fattning. I Kommunens definition av kontraktsföremålet och metodenför utvärdering redovisas samtliga omständigheter som prövades i utvärde­ ringsfasen, dels alla skall-krav, dels de offererade priserna. Att Nacka Ex­ press anser att kommunens uppställda villkor för kontraktsföremålet är betydelselösa är anmärkningsvärt eftersom det är kommunen som ensam definierar kontraktsföremålet och detta inte görs av leverantörerna. Nacka Express gör gällande att bolaget accepterat samtliga skall-krav ge­ nom formuleringen "Vi godkänner och accepterar dessa i sin helhet". Kommunen konstaterar att demia formulering inte innebär att skall-kraven därmed är uppfyllda. De begärda uppgifterna har aldrig lämnats i anbudet. Nacka Express anför att "...de kvalificeringskrav som uppställs..." skall vara transparenta. Kommunen vill betona att de uppställda skall-kraven är besla'ivningar av de egenskaper kontraktsföremålet ska besitta och att des­ sa inte är kvalificeringskriterier utan utvärderingskriterier. Nacka Express har klarat de kriterier som uppställts i kvalificeringsfasen och därmed god­ känts för deltagande i utvärderingsfasen. Sida 7 LÄNSRÄTTENI DOM 13459-09 STOCKHOLMS LÄN DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare princi­ perna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § LOU framgår följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Länsrättens bedömning Kornnmnen har anfört att Nacka Express i sitt anbud inte lämnat uppgift om avhämtningsplats eller namngett alternativ produkt för det fall grus skulle ta slut. Anbudet har härigenom inte uppfyllt san1tliga i förfrågnings­ underlaget uppställda skall-krav. Nacka Express har i första hand hävdat att samtliga skall-krav är uppfyllda och i andra hand att kraven är otydliga och att det strider mot proportionalitetsprincipen att förkasta ett anbud som inte uppfyller kraven då kraven saknar betydelse för upphandlingen. I förfrågningsunderlagets kravspecifikation anges under rubriken Om­ fattning att "Annan produkt skall kunna erhållas om grus tar slut. An­ ges i anbud". Under rubriken Pris anges bland annat följande. "Priser skall anges i form av nettopris kronor/ton exkl. moms. På angiven plats i respektive bilaga: Leverans/avhämtat. Utvärderas. Ange var avhämtning av material kan ske. Utvärderas ej. �j frekventa produkter. Utvärderas �j." LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 8 13459-09 Av förfrågningsunderlaget framgår tydligt att anbudsgivare ska ange var avhämtning av material kan ske. Nacka Express har inte gjort det­ ta och uppfyller således inte det angivna kravet. Då kravet i sig inte innebär någon konkurrensbegränsning finner länsrätten vidare att kommunen inte har åsidosatt proportionalitetsprincipen genom att förkasta Nacka Express anbud med hänvisning till att kravet inte upp­ fyllts. Vad Nacka Express anfört föranleder inte någon annan bedöm­ ning. Länsrätten finner således att det inte har framkommit att kom­ munen skulle ha agerat i strid mot LOU genom att förkasta Nacka Express anbud på angiven grund. Vid en sådan bedömning finner länsrätten inte skäl att pröva Nacka Express övriga invändningar mot upphandlingen. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1a) Rådman Föredragande har varit Mathias L. Jansson. I SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ numme.r. co0 0C',) www.domstol.se