FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM IMALMÖ 2017-05-29 Mål nr 219-17 Hermods Aktiebolag, 556044-0017 Luntmakargatan 34 111 37 Stockholm Ombud: advokaten Pontus Scherp och juristen Catarina Rivero Lira 1 Avdelning 1 SÖKANDE Meddelad i Malmö KONKURRENSVERKET _.,,. 2Ji7 -05- 2 9 KSnr Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVAL TNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att Landskrona stads upphandling Distansutbildning inom grundläggande vuxenutbildning och gymnasiala kurser, dnr 2016/2103, ska göras om. Norburg & Scherp Advokatbyrå Birger Jarlsgatan 15 111 45 Stockholm MOTPART Avd Stadshuset Onr Landskrona stad 261 80 Landskrona SAKEN Dok.Id 369251 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 2 1 9- 1 7 IMALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Landskrona stad genomför upphandling av Distansutbildning inom grund­ läggande vuxenutbildning och gymnasiala kurser, dnr 2016/2103. Upphand­ lingen genomförs med öppet förfarande enligt LOU. Efter utvärdering av inkomna anbud beslutade Landskrona stad att anta an­ budet från Miroi 1-Leaming AB. YRKANDEM.M. Hermods Aktiebolag (Hermods AB) yrkar att upphandlingen ska göras om och anför bl.a. följande. Förfrågningsunderlaget och utvärderingsmodellen är ofullständiga och otydliga. Kvalitetskriteriema 4 och 5, avseende Admi­ nistration respektive Uppföljningar, uppfyller inte kraven på transparens och likabehandling. Förfrågningsunderlaget innehåller ingen information om vad Landskrona stad tillmäter betydelse vid utvärderingen, vad Landskona stad anser påverka bedömningen av betygen "godkänd", "bra" och "mycket bra". Landskrona stad har under förfarandet ombetts förtydliga vad som krävdes för de olika betygen. Svaret var då att bedömningen av betygen "bra" respektive "mycket bra" är subjektiv utifrån anbudsgivarens beskriv­ ning avseende a) administration och b) uppföljningar. Eftersom det inte framgår vad Landskrona stad värdesätter eller förväntar sig, ges över huvud taget ingen ledning för utvärderingen. Det har således varit omöjligt för Hermods AB att utifrån förfrågningsunderlaget utläsa vad som kan medföra ett mervärde vid utvärderingen av respektive kriterium. Landskrona stad borde ha lämnat någon anvisning om vad som efterfrågades för att erhålla betygen bra respektive mycket bra. Landskrona stad har inte gjort det, trots att det uppenbart varit möjligt. Det är upp till den upphandlande myndigheten att i förfrågningsunderlaget bestämma de mervärden som krävs för att utbildningen ska vara av den kvalitet som myndigheten efter- 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 219-17 I MALMÖ Avdelning 1 frågar. Om förfrågningsunderlaget sett annorlunda ut kunde Hermods AB ha utformat sitt anbud på ett annat sätt och då haft möjlighet att tilldelas kon­ traktet. Hermods AB har därmed lidit eller riskerat att lida skada. Landskrona stad bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. I och med beskrivningarna i förfrågningsunderlagets punkt 4.2 och 4.7 har an­ budsgivarna haft vetskap om vad som kommer att utvärderas, nämligen an­ budsgivarens administrativa rutiner för hantering av nationella prov och rutiner för uppföljning av individuella studieplaner. Stadens bedömning av kvalitetskriterierna för administration och uppföljning har i viss mån be­ dömts subjektivt vid utvärderingen. För att begränsa de subjektiva inslagen har företagsnamnen i beskrivningarna ersatts av fiktiva leverantörsnamn av en oberoende person som inte deltog i utvärderingen innan beskrivningarna skickades till utvärderingsgruppen. Ett annat syfte med att ersätta företags­ namnen var att bedöma anbudsgivarna objektivt och lika. Utvärderings­ gruppen baserade sin bedömning endast på anbudsgivarnas beskrivningar med hänsyn till vad som efterfrågas i 4.2 och 4.7 i förfrågningsunderlaget. När det inte är fråga om en specificerad och jämförbar produkt måste det finnas utrymme för upphandlande myndighet att använda en mer öppen kravställning och utvärderingsmodell. Bedömningen har baserats på dessa beskrivningars helhet och att innehållet är tydligt, det finns därmed inga särskilda krav för att erhålla betygen "bra" eller "mycket bra". Staden kan inte i förväg bestämma särskilda kriterier för utformningen av anbudsgivar­ nas rutiner. Varje anbudsgivare ska beskriva förtjänsterna med sina arbets­ rutiner, processer och metoder i sina beskrivningar avseende administration av nationella prov och uppföljningar av individuella studieplaner. Anbuds­ givarna har haft att utgå ifrån de specifika komponenterna i branschen, dvs. Skolverkets föreskrifter och dokument. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 219-17 IMALMÖ Avdelning 1 SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. I målet är lagen (2007:1091) om offentlig upphandling tillämplig, se p. 4 i övergångsbestämmelserna till lagen (2016:1 145) om offentlig upphandling. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska en upphandlande myndighet behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 1 6 kap. 4 och 6 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Där­ vid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om nu aktuellt förfrågningsunderlag och utvärderings­ modell avseende kvalitetskriterierna administration respektive uppföljningar strider mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Av förfrågningsunderlaget framgår att kontrakt i upphandlingen ska tilldelas den leverantör som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Vid utvärderingen får anbudsgivare som uppfyller ett börkrav (kvalitetskriterie) ett teoretiskt avdrag på sitt anbudspris. Den anbudsgivare som efter utvärde­ ring av samtliga börkrav har lägst utvärderingspris tilldelas upphandlingen. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 219-17 I MALMÖ Avdelning 1 Under punkten 4.2 Administration anges följande. Anbudsgivaren ska dokumentera betyg och resultat av Nationella Prov (NP) i skolans databas och lämna in signerade betygskataloger samt NP prov till skolans administratör. Anbudsgivaren ska bifoga en beskrivning över sina administrativa rutiner vilket kommer att utvärderas se 5.5. Under punkten 4.7 Uppföljningar anges följande. Anbudsgivaren ska regelbundet, varje vecka, initiera uppföljningar av de individuella studieplanerna med Vuxenutbildningens representant. Inom respektive utbildning ska anordnaren regelbundet göra skriftliga utvärde­ ringar med samtliga studerande, såväl under utbildningens gång som efter avslutad kurs. Anbudsgivaren ska till anbudet bifoga en beskrivning av hur uppföljningen av de individuella studieplanerna kommer att ske vilket kommer att utvärderas se 5.5. Under utbildningens gång ansvarar anbuds­ givaren för all kommunikation med elever som inte håller studietakt enligt ISP. Anbudsgivaren ska skriftligt meddela beställaren omgående om en elev avbryter sina studier. Under punkterna 5.5 och 5.6 anges kvalitetskriterium för anbudsgivarens rutiner för administration respektive uppföljningar. Det anges att rutinerna utvärderas enligt en skala med svarsalternativ "godkänd", "bra" respektive "mycket bra" där "godkänd" resulterar i 0 kr avdrag, "bra" ger 100 000 kr avdrag och "mycket bra" ger 200 000 kr avdrag. På fråga från anbudsgivare om vilka krav som ställs för att få respektive betyg har Landskrona stad i publikt svar angett följande. För att fä "godkänd" krävs att kraven i 4.2 Administration och kraven i 4.7 Uppföljningar uppfylls. Bedömningen av vad som är Bra eller Mycket bra är subjektiv utifrån den beskrivning som anbudsgivaren lämnar avseende a) Administration och b) Uppföljningar. Således finns inga särskilda krav för att fä bra eller mycket bra. Förvaltningsrätten anser att utvärdering av andra kriterier än pris, t.ex. kvali­ tet, alltid innebär ett visst mått av subjektivitet. Eftersom det är fråga om en 5 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 219-17 I MALMÖ Avdelning 1 upphandling av utbildningstjänster måste Landskrona stad kunna använda sig av en relativt öppen kravställning och utvärderingsmodell. Enligt rättspraxis ska att ett förfrågningsunderlag vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphand­ lande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och en utvärderings­ modell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat. Detta följer bl.a. av EU-rättens krav på likabehandling, förutse­ barhet och transparens (se RÅ 2002 ref. 50). Enligt förvaltningsrätten framgår det tydligt av förfrågningsunderlaget att en anbudsgivare ska uppfylla de obligatoriska kraven i förfrågningsunderlagets avsnitt 4.2 och 4.7 för att erhålla betyget "godkänd" avseende utvärderings­ kriterierna Administration och Uppföljning. Även om det framgår att ett uppfyllande av dessa krav ger ett godkänt betyg ger detta emellertid ingen ledning för vad Landskrona stad tillmäter betydelse för ett erhålla betygen "bra" och "mycket bra". Inte heller förtydligas detta genom det publika svar Landskrona stad avgett. Landskrona stad har i förvaltningsrätten uppgett att det är upp till varje an­ budsgivare att beskriva förtjänsterna med sina arbetsrutiner, processer och metoder i sina beskrivningar avseende administration och uppföljningar samt att det är helheten och tydligheten i svaren som bedöms. Detta kan dock inte utläsas av förfrågningsunderlaget. Inte heller i övrigt framgår av förfrågningsunderlaget hur anbuden ska bedömas och vilka faktorer som tillmäts betydelse vid utvärderingen såvitt avser bestämmande av betygen "bra" och "mycket bra". En anbudsgivare kan därmed inte utifrån vad som anges i förfrågningsunderlaget avgöra på vilket sätt ett anbud ska utformas för att betygsättas på ett sådant sätt som ger prisavdrag. 6 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 219-17 !MALMÖ Avdelning 1 Enligt förvaltningsrätten öppnar utformningen av de aktuella kriterierna i utvärderingsmodellen för en alltför godtycklig bedömning som inte kunnat förutses av anbudsgivarna. Upphandlingen uppfyller därmed inte de grund­ läggande principerna i 1 kap. 9 § LOU om likabehandling och transparens i denna del. Att anbuden varit anonymiserade vid bedömningen kan inte kompensera för att förfrågningsunderlaget brister på så sätt att anbudsgivar­ na inte kunnat utläsa av förfrågningsunderlaget vad som tillmäts betydelse vid bedömningen. Till följd av bristerna i förfrågningsunderlaget har Hermods AB inte kunnat lämna ett konkurrenskraftigt anbud, vilket medfört att bolaget lidit eller ris­ kerat att lida skada. Då bristerna hänför sig till förfrågningsunderlaget har det konkurrensuppsökande skedet i upphandlingen påverkats. Det är därför inte tillräckligt med rättelse, utan upphandlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lB LOU) Louise af Klint Susanne Axelsson har föredragit målet. 7 rIdi}; SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 -0 Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I