FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 Ann-Louise Mårtensson SÖKANDE DOM 2011-12-12 Meddelad i Jönköping Målm Sida 1 (9) 4505-11,5925-11,5956-11 Domare 1:1 Dako Sweden AB,556202-5253 Box 1449 114 79 Stockholm Ombud: Advokaten Nicklas Hansson MAQS Law Firm Advokatbyrå i Malmö KB Box 226 201 22 Malmö MOTPARTER Landstinget i Jönköpings län Box 1024 551 11 Jönköping Ombud: Advokaten Thomas Svedberg Gärde Wesslau Advokatbyrå Box 684 551 19 Jönköping Landstinget i Östergötlands län 581 91 Linköping Landstinget i Kalmar län Box 601 391 26 Kalmar SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. BAKGRUND OCH YRKANDEN Landstingen i Jönköpings län, Kalmar län och Östergötlands län företar gemensam upphandling genom öppet förfarande av färgutrustning med integrerad montering för histologiska prover. Upphandlingen sker genom Dok.Id 53588 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Telefax 036-15 66 55 forvaltningsrattenUonkoping@dom.se Besöksadress Östra Storgatan 33 A Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 036-15 65 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 DOM Landstinget i Jönköpings län. Samtliga landsting har i tilldelningsbeslut meddelat att avtal kommer att ingås med Roche Diagnostics Scandinavia AB. Dako Sweden AB (bolaget) har ansökt om överprövning och yrkar att bo­ lagets anbud ska tas med i utvärderingen. Till stöd för sin talan anför bola­ get i huvudsak följande. Bolaget har ifrågasatt delar av kravspecifikationen men har ännu inte fått något uttömmande svar av landstingen. Antalet glas som ska kunna lagras efter nattkörning specificeras till minst 250 glas. Det­ ta är konkurrenshämmande och står inte i proportion till uppgiven produk­ tion. Bolagets lösning är enligt följande. 240 glas kan laddas på kvällen före nattkörning. 120 glas är färgade och monterade efter nattkörning. De resterande 120 glasen är färdigfärgade på morgonen och börjar monteras så fort de färdiga racken tas bort från instrumentet. Antal offerter som lämnats in avseende denna upphandling är begränsat till två stycken, sannolikt p.g.a. ovanstående krav. Bolaget har kunder som kör 150-200% av de största laboratoriernas glas-/slidesproduktion. Ingen av dessa kunder har behov av den kapacitet som åberopas i k:ravspecifikationen. Landstingen bestrider bifall till begäran om överprövning och anför i hu­ vudsak följande. Utrustningen är avsedd för att färga och torka vävnads­ prover. Det moderna sättet att arbeta innebär att proverna efter torkning scannas och kan skickas till en läkare var som helst i världen för diagnos. Antalet glas, liksom antalet scanningar, ökar alltmer. Till detta kommer allt hårdare krav på snabba svarstider när det gäller proverna. Dessa omstän­ digheter måste också beaktas när landstingen ska bedöma sitt behov och vilka krav som ska ställas på den utrustning som upphandlas. Den lösning som bolaget har erbjudit i sitt anbud uppfyller inte kravet. Efter nattkörning är det endast 120 glas som är monterade efter nattkörningen. Detta innebär att landstingen skulle tvingas plocka ur de 120 monterade glasen innan resterande 120 glas kan monteras. Detta innebär en kraftig försämring järn- Sida 2 4505-11 5925-11 5956-11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I .JÖNKÖPING Sida 3 4505-11 5925-11 59 56-11 Enhet 1 fört med ska-kravet och skulle medföra en betydligt sämre effektivitet med bl.a. ett ökat behov av personal och försämrade svarstider. Vid avgörande av vilka krav som skulle ställas när det gäller nattkömingen har landsting­ en utgått från hur många glas landstingen normalt har på eftermiddagen och som ska kunna färgas och monteras under nattkömingen och det fak­ tum att antalet glas hela tiden ökar och att kravet på snabba svar från prov­ tagningen också ökar. Under högsäsong har landstingen normalt 200-250 glas på eftermiddagen som ska hanteras genom nattkömingen. Mot denna bakgrund kan det inte anses oproportionellt att kravet är 250 glas. Omfatt­ ningen på verksamheten är betydligt lägre under sommaren än under övri­ ga delar av året och en årsvolym ger därför en direkt missvisande bild av landstingens behov och därmed av vilken kapacitet landstingen behöver. Verksamheten måste organiseras och inköp planeras utifrån hur verksam­ heten ser ut under högsäsong. För att glas ska kunna scannas krävs att de är torra. Bolagets lösning innebär att det är endast 120 glas som är torra på morgonen 9ch därmed färdiga för scanning och hantering i övrigt. Reste­ rande 120 glas blir inte slutbehandlade förrän de första 120 glasen tagits om hand av landstingen. Landstingen kan inte säkerställa en effektiv han­ tering av glasen utan att ställa det aktuella kravet. Dessutom är det en typ av verksamhet som hela tiden blir större. Bolaget anför i yttrande bl.a. följande. Landstingen har ställt ett krav angå­ ende antalet nattkömingar, som är onödigt eller i varje fall onödigt högt, och som medför att det bara är en möjlig anbudsgivare vilket utesluter ef­ fektiv konkurrens. Landstingen har inte visat några omständigheter som trots den konkurrensbegränsande/konkurrensuteslutande verkan kan berät­ tiga till att ställa kravet angående antalet nattkörningar. - Med hänvisning till avgörande från Förvaltningsrätten i Stockholm den18 januari2011 mål nr. 46844-10 och 46958-10: "Krav som inskränker konkurrensen måste prövas mot proportionalitetsprincipen. Kommunerna har inte visat att det var nödvändigt att ställa högre djurskyddskrav för att uppnå syftet med FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Sida 4 4505-11 5925-11 5956-11 Enhet 1 upphandlingen. Kommunerna har därför brutit mot proportionalitetsprinci­ pen". I relation till den upphandlande myndighetens fastställning av krav i den annonserade upphandlingen medför hänsyn till en effektiv konkurrens. Med andra ord, myndigheten ska fastställa krav, som minst möjligt in­ skränker konkurrensen. Den upphandlande myndigheden ska således både förhålla sig till om de gällande typen av krav överhuvudtaget är nödvän­ digt, om storleken på kraven går utöver vad som är nödvändigt för att upp­ nå syftet. Kravet på nödvändigheten av ett krav måste antas stiga ju mer kravet inskränker konkurrensen, vilket i sin tur betyder att den upphand­ lande myndighetens utrymme för uppskattning minskar. Om ett krav inte bara inskränker konkurrensen, utan helt eliminerar den måste det ställas särskilda krav på den upphandlande myndighetens grunder för att ett så­ dant krav ska vara nödvändigt. Med hänvisning till ett avgörande från det danske Klagemevn for Udbud den 14. Mars2011, Sida 16-17: "Under de foreliggende omstcendigheder påhviler det indklagede, at påvise at der er sådanne scerlige fordele ved den udbudte tekniske konstruktion i forhold til andre tekniske konstruktioner og dimensioner, som kunne tilbydes afandre leverand0rer end [navn på den vindende tilbudsgiver], at det til trods for den konkurrencebegcensende virkning af kravene var sagligt begrundet og proportionelt at stille krav som sket. "- En förändring på bara 10 glas och en halvtimmes extra tid skulle varit tillräckligt för att skapa konkurrens. En annan möjlighet kunde vara att öppna uppför alternativa lösningar. Syftet med kravet om nattkörningskapacitet och storleken på nattkörningskapaci­ teten måste vara att ge de tre berörda laboratorierna säkerhet för, att den dagliga produktionen kan klaras utan kapacitetsproblem. Bolaget gör primärt gällande, att detta syfte kan uppnås utan att ställa krav om nattkör­ ning. Ett laboratorium i den här storleken kan klara denna produktion (600 glas/dag under högsäsong) med god marginal under en arbetsdags dagtim­ mar. Det finns utrustning på marknaden (t.ex. från bolaget), som kan han­ tera de berörda laboratoriernas behov (som enligt förfrågningsunderlaget är upp till 600 glas/dygn under högsäsong) utan tvekan kan täckas även utan FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Sida 5 4505-11 5925-11 5956-11 Enhet I nattkörning. Följande beräkning illustrerar detta. En genomsnittlig biome­ dicinsk analytiker ("BMA") preparerar (snittar) ca 20-25 glas/timme. Det är rimligt att anta att Jönköping och Linköping har 4-6 BMA. Varje BMA har en effektiv arbetstid på 6 timmar/arbetsdag. Beredning: 6 st BMA => 120-150 glas/timme => 720-900 glas/dag 4 st BMA => 80-100 glas/timme => 480-600 glas/dag. Bolagets lösning färgar och monterar 200-240 glas/timme. Glasen kan laddas kontinuerligt så snart de är färdigsnittade. Det betyder att alla glas, med god marginal, hinner processas i takt med att proven snittas. Skulle det ändå finnas upp till 240 glas kvar att färga på eftermiddagen kan dessa vara klara på en timme med bolagets lösning. P.g.a. denna höga produktivitet kommer ett laboratorium i den här storle­ ken därför väldigt sällan ens behöva köra en nattkörning eftersom alla pro­ ver hinner processas under dagen. Bolaget har ett svenskt referenslaborato­ rium som kan intyga detta. De kör 600 glas/dag i sin rutinverksamhet, utan nattkörning. Maxkapaciteten för bolagets lösning är att färga, montera och torka 1200 glas under en arbetsdag. Det innebär att även om produktionen skulle öka med 100 % hos något av de tre laboratorierna skulle denna lös­ ning utan tvekan täcka dessa laboratoriers behov, även utan nattkörning. - Om förvaltningsdomstolen finner, att syftet inte kan uppnås utan nattkör­ ning, gör bolaget sekundärt gällande, att kravet om minst 250 monterade glas går ut över vad som är nödvändigt för att uppnå syftet. Till exempel kan bolagets utrustning, om det krävs, laddas med 240 glas på eftermidda­ gen/kvällen för nattkörning. Av dessa 240 glas kommer 120 att vara fär­ digmonterade efter nattkörning. De resterande 120 glasen är färdigmonte­ rade (och torkade) 20 minuter efter att en BMA på morgonen lyfter ur de färdiga racken från instrumentet. Det är denna "väntetid" på 20 minuter som landstingen hävdar ger en "betydligt sämre effektivitet med bl. a ett ökat behov av personal och försämrade svarstider". Detta är orimligt efter­ som det finns andra uppgifter på laboratoriet som kan utföras under tiden. Personalen kan även ladda instrumentet med nya glas som direkt börjar färgas. -Landstingen har brutit mot de grundläggande principerna i LOU, FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Sida 6 4505- 11 5925-11 5956-11 Enhet 1 1 kap. 9 § om likabehandling, icke--diskriminering och proportionalitet ge­ nom att fastställa och avsiktligt fasthålla de krav, som enbart uppfylls av en aktör på marknaden, och som är vidare än att uppfylla syftet med kravet. Landstingen har inte gett någon grund till, varför det är nödvändigt att fast­ ställa kravet till just 250 glas, som skulle vara färdigmonterade, när en obetydlig förändring av kravet skulle ha medfört reell konkurrens, och därmed fans ett alternativ till kravet om 250 glas som skulle ha varit myck­ et mindre ingripande på konkurren. Landstingen anför bl.a. följande. Syftena med kravet är att säkerställa att färdiga färgprover finns på morgonen, att provtagning kan ske snabbt och effektivt och att kunna utnyttja arbetstiden så effektivt som möjligt. Beho­ vet utifrån hur verksamheten ser ut och är organiserad ska vara avgörande. Kravet är uppställt utifrån bemanning och den organisation som faktiskt finns och som också blir styrande för behovet. Genom det uppställda kra­ vet uppnås att personalen på ett helt annat, effektivare, sätt kan ägna sig åt andra arbetsuppgifter såsom utskärning och silning av nyinkomna prover, bäddning av färdigprocessade prover samt snittning av bäddade prover. Av bolagets yttrande kan man möjligen få uppfattningen att det endast skiljer 10 glas mellan antagen leverantör (och kravet) jämfört med bolagets ut­ rustning. Detta är en felaktig beskrivning. Genom det uppställda kravet säkerställs att det finns 250 helt färdiga prover på morgonen, medan bola­ gets lösning innebär att det endast fim1s 120 helt färdiga prover på morgo­ nen. Kravet är uppställt helt utifrån det beräknade behovet hos landstingen. Kravet på 250 färdigmonterade glas på morgonen är för snålt tilltaget vid högsta belastning. Till detta ska läggas att digital patologi idag är en reali­ tet och att omfattningen hela tiden ökar. Scanning av glas måste därför kunna ske i stor skala och det kräver att glasen är monterade och torra på morgonen för effektiv hantering. Bolaget gör en mängd beräkningar av vad bolaget menar är landstingens behov. Dessutom styrs inte behovet av hur bolagets utrustning fungerar, utan istället hur verksamheten är organiserad FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM Sida 7 4505 -11 5925-11 5956-11 Enhet 1 och bemannad. Bolagets antaganden i dessa delar är därför irrelevanta. Under inga förhållanden visar de på att landstingens behov skulle vara ett annat än det landstingen har redovisat. Bolaget har anfört bl.a. följande. Bolagets utmstning är effektivare än mot­ svarande från Roche. Ledtiden för "körning" i Roches utmstning är väsent­ ligt längre. Det går att köra fler glas per arbetsdag i bolagets utrustning oaktat skillnaden i antalet monterade glas efter nattkörningen. Kravet på lagringskapacitet, som saknar betydelse för möjligheten att uppfylla lands­ tingens dagliga behov, är inte en lämplig och effektiv åtgärd att uppnå syf­ tet. Det finns mindre ingripande alternativ att uppnå det eftersträvade syf­ tet. DOMSKÄL I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 1 § LOU anges att en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada f'ar i en framställning till allmän förvaltnings­ domstol ansöka om åtgärder enligt 5 § (ansökan om överprövning). I 5 § samma kapitel anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Landstingen har i förfrågningsunderlaget ställt följande obligatoriska krav. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Sida 8 4505-11 5925-11 5956-11 Enhet 1 "Utrustningen ska ha möjlighet till nattkörning. Säkerhet ska kunna garanteras för längre körning vid personalfri tid (10-15 tim). Proverna ska vara färgade och monterade efter nattkörning. Utrustningen ska kunna lagra minst 250 monterade glas." I målet är ostridigt att bolaget inte uppfyller ovanstående ska-krav. Fråga i målet är om ska-kravet utgör ett oproportionerligt krav eller om kravet på annat sätt strider mot LOU eller unionsrättsliga principer. Det är den upphandlande myndigheten som har att identifiera sina behov och utifrån detta står det myndigheten fritt att utforma förfrågningsunder­ laget inför upphandlingen. Förfrågningsunderlaget måste dock stå i över­ ensstämmelse med LOU och de gemenskapsrättsliga principer som ligger till grund för lagstiftningen. Proportionalitetsprincipen im1ebär att den upphandlande myndigheten i en upphandling inte får ställa högre krav på leverantören eller leveransen än som behövs och vad som får anses ända­ målsenligtmeddenaktuellaupphandlingen(prop.2006/07:128s.132 och 155). Således får endast sådana krav som kan relateras till leverantörens kapacitet för att genomföra kontraktet ställas och som har ett naturligt samband med och står i proportion till det behov som ska täckas. Även kravet på utnyttjande av största möjliga konkurrens, så att kretsen av dem som kan delta i upphandlingen inte begränsas mer än vad som är nödvän­ digt, måste beaktas. Det kan konstateras att kravet på nattkörning och minsta antal glas är kopp­ lat till upphandlingen. Kravet framstår inte som godtyckligt eller uppenbart osakligt utan har tagits med av effektivitetsskäl. Av vad som framkommit i målet får kravet anses nödvändigt för att säkerställa önskvärd kapacitet vid provtagningen. Kravet kan enligt förvaltningsrättens mening inte anses oproportionerligt eller överdrivet jämfört med det eftersträvade syftet. Kravet har varit tydligt och lika för alla anbudsgivare och diskrimi­ nerar ingen anbudsgivare. Förvaltningsrätten finner inte heller att de ne- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Sida 9 4505-11 5925-11 5956-11 Enhet 1 gativa effekterna av kravet överväger nyttan med det. Sammanfatt­ ningsvis anser förvaltningsrätten att landstingen inte har brutit mot grundläggande principer i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmel­ se i denna lag genom det uppställda kravet. Det saknas därför skäl för ingripande enligt LOU. Ansökan om överprövning ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D LOU). C ', ""',--,1--r--........____ ,,rnlllI1 Svante Stroh '· t"J L"'/ l__Ju(JA/�\_,)VV I.Y V (