FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2010-10-11 Meddelad i Stockholm Mål nr 33616-10 Enhet 13 Sida 1 (8) 12 Grävbolaget i Stockholm AB, 556206-0920 Box 7 171 18 Solna Ombud: Advokat Jan Andersson och jur. kand. Maria Pedersen Advokatfirman Pedersen AB Box 3462 103 69 Stockholm MOTPART Järfälla kommun 177 80 Järfälla SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling-LOD DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller Grävbolaget i Stockholm AB:s ansökan och förordnar att ny utvärdering görs varvid SVEAB:s anbud inte ska beaktas. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 18 juni 2010 upphör därmed att gälla. Dok.Id 49377 Postadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dorn.se Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Expeditionstid 08-561 680 00 måndag - fredag 09:00-15:00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 2 33616-10 BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Järfälla kommun (nedan kommunen) genomför en upphandling, mbrice­ rad Projekt gång och cykelväg, tomt granskog vid Enköpingsvägen, i form av förenklad upphandling enligt 15 kap. LOU. Upphandlingen avser bygg­ entreprenad och är planerad att genomföras som en utförandeentreprenad. Kommunen har genom tilldelningsbeslut den 10 juni 2010 meddelat att en annan anbudsgivare har antagits än sökanden, Grävbolaget i Stockholm AB. Grävbolaget i Stockholm AB (nedan Grävbolaget) ansöker hos förvalt­ ningsrätten om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten beslutar att kommunen vidtar rättelse på så sätt att SVEAB:s anbud ska förkastas och att kommunen därefter genomför en ny utvärdering av anbuden varvid SVEAB:s anbud inte får beaktas. Till stöd för sin ansökan anför Grävbola­ get bl.a. följande. Kommunen har i tilldelningsbeslut av den 10 juni 2010 meddelat att kom­ munen har för avsikt att träffa kontrakt med SVEAB (Svenska Entreprenad i Mälardalen AB). Då SVEAB:s anbud inte uppfyller samtliga i förfråg­ ningsunderlaget ställda skall- krav skulle SVEAB:s anbud därför rätteligen ha förkastats. Mot denna bakgrund ansöker Grävbolaget av överprövning av upphandlingen enligt 16 kap. LOU. Vinnande anbudsgivare har inte uppfyllt samtliga skallkrav. Kommunen har i förfrågningsunderlaget Administrativa föreskrifter (AF), daterad den 29 april 2010, angett bl.a. att anbudsgivarna ska lämna ettför­ slag till kontrollprogram. Det anges att "kvalitetsplan med tillhörande kon­ trollprogram och allmän miljödeklaration ... skall fyllas i och bifogas an­ bud". SVEAB har inte till sitt anbud bifogat något förslag till kontrollpro- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 33616-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen gram. SVEAB har bifogat ett blankt ark utan som inte innefattar något för­ slag. Då SVEAB inte uppfyllt ställt skall-krav skulle SVEAB:s anbud rät­ teligen ha förkastats. Kommunen har även ställt skall-kravet att förslag till arbetsmiljöplan ska bifogas anbudet. SVEAB har inte bifogat något förslag till sådan plan var­ för SVEAB:s anbud inte heller uppfyller detta skall-krav. Samma sak gäll­ er avseende kommunens skall-krav om förslag till miljöplan. SVEAB har i projektplanen som bifogats anbudet angett att kontrollprogram, miUöplan och arbetsmiljöplan kommer att upprättas. Att ange att de av kommunen ställda skall-kraven kommer att uppfyllas senare innebär inte att skall­ kraven är uppfyllda. I förfrågningsunderlaget anges tydligt att anbudet ska innehålla förslag till kontrollprogram, miljöplan och arbetsmiljöplan. Kommunen har trots att SVEAB inte uppfyllt samtliga skall-krav valt att inte förkasta anbudet och därmed inte upprätthållit de krav kommunen ställt i förfrågningsunderlaget. Det kan härmed konstateras att upphand­ lingen skett i strid med LOU vilket medfört att Grävbolaget lidit eller i vart fall riskerat att lida skada. Förvaltningsrätten i Uppsala har i en dom den 15 mars 2010, mål nr 1167- 10, förordnat att en anbudsgivare skulle uteslutas från upphandlingen på gnmd av snarlik omständighet som i förevarande upphandling. I upphand­ lingen från Uppsala hade den upphandlande myndigheten ställt skall-krav på att anbudsgivama skulle beskriva eller intyga hur kravet uppfyllts. För­ valtningsrätten i Uppsala konstaterade inledningsvis att gemenskapsrättens krav på likabehandling innebär att anbudsgivarna behandlas lika. Vidare angav domstolen att det krävs att anbudsgivama beskriver hur kravet upp­ fylls för att skall-kravet ska vara uppfyllt. Förvaltningsrätten förordnade att Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 33616-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen upphandlingen fick avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att det an­ bud som inte uppfyllt skall-kravet avseende beslaivning uteslutits ur upp­ handlingen. Vidare ska konstateras att kommunen i förfrågningsunderlaget ställt skall­ kravet "för varje referens skall anges ungefärlig kontraktskostnad, slut­ kostnad ...". SVEAB har i sitt anbud inte angett denna slutkostnad. Av SVEAB:s anbud kan enbart utläsas kontraktssumman för genomförda pro­ jekt. Med kontraktssumma avses i kontraktshandlingama angiven ersätt­ ning för kontraktsarbetena, exklusive mervärdesskatt. Kontraktssumman visar inte på något sätt vilken den slutgiltiga summan varit för en entrepre­ nad. Slutsumman avser det belopp som den aktuella beställaren faktiskt fått betala för en utförd entreprenad. Slutsumman, även kallad entreprenad­ summan, avser kontraktssumman med justering för tillägg och avdrag samt i förekommande fall belopp avseende indexersättning, allt exklusive mer­ värdesskatt. Med det skall-krav som kommunen ställt, dvs, de kräver upp­ gift om både kontraktskostnad och slutkostnad, ger kommunen en indika­ tion på hur entreprenaderna genomförts. I sammanhanget ska påpekas att kontraktssumman och slutkostnaden, dvs. entreprenadsumman, vanligtvis skiljer sig åt väsentligt. Då SVEAB i sitt anbud inte angett slutkostnaden för genomförda entreprenader har SVEAB inte uppfyllt ställt skall-krav. Skäl för förvaltningsrätten att förordna att SVEAB:s anbud ska uteslutas från upphandlingen föreligger härmed. Kommunen bestrider bifall till Grävbolagets ansökan och anför i huvud­ sak följande. Kommunen yrkar att förvaltningsrätten avslår Grävbolagets ansökan och samtidigt upphäver beslutet den 18 juni 2010 att upphandling­ en tills vidare inte får avslutas. Kommunens syfte har aldrig varit att särbe­ handla någon entreprenör i något avseende. I enlighet med Grävbolagets Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 33616-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ansökan till överprövning medger kommunen att brister finns i följande avseenden; 1. AFB (Upphandlingsföreskrifter).51 punkt 2. Slutkostnadssumma. [1] Syftet med uppgifter som kontrakts- och slutkostnad är att få indikationer på hur entreprenaden har genomförts. Vid kontroll av SVEAB:s entrepre­ nader så framkom det att de hade levererat ett gott resultat med nöjda kun­ der. Kommunen anser därför att man fått de svar och indikationer som ef­ terfrågats. 2. AFB.51 punkt 3 KMA Plan. [2] SVEAB har lämnat in ett förslag till kvalitet, miljö-, och arbetsmiljöplan i form av en integrerad projektplan. Entreprenörer har olika system för sin produktionsstyrning, vissa har helt separerade system för KMA medan andra har integrerade system och planer. I AF-delen ska; - projektanpassade planer lämnas in senast fem arbetsdagar efter produk­ tionsstart. Syftet med stycket inom parentes (handling 13.2) var att entreprenören ska lämna in en ifylld miljödeklaration. Med anbudet skulle även ett förslag till kvalitetsplan och kontrollprogram bifogas. Syftningsfel på punkt AFB.51 punkt 3 gällande kvalitetsplan, kontrollpro­ gram och tolkningen av ordet förslagshandling har föranlett att den ur­ sprungliga tolkningen gått om intet. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 33616-10 Allmänna avdelningen Kommunen anser sig ha fått in en handling som omfattar de uppgifter kommunen vill ha in i form av en kvalite-, miljö- och arbetsmiljöplan (SVEAB:s Projektplan) med tillhörande kontrollprogram. Kommunen har tolkat kontrollplanens innehåll likvärdigt ett Kontrollprogram. Sammanfattningsvis bestrider kommunen att man begått några felaktighe­ ter i upphandlingen. Det rör sig i vart fall inte om så allvarliga brister att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling eller gemenskaps­ rätten träds för när (RÅ 2002 ref 50). Bolaget vidhåller i huvudsak vad som tidigare anförts och anför bl.a. föl­ jande. Det är fråga om brister i kvalificeringsfasen. Av RÅ 2002 ref 50 framgår att vissa mindre brister kan godtas förutsatt att dessa ligger i ut­ värderingsfasen. Något utrymme för att godta brister i kvalificeringsfasen finns inte i LOU. Förvaltningsrätten har den 18 juni 2010 interimistiskt förordnat att upp­ handlingen tills vidare inte får avslutas. Förvaltningsrätten har den 24 juni 2010 beslutat att inte upphäva det inte­ rimistiska beslutet daterat den 18 juni 2010. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare princi­ perna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § första stycket LOU framgår följande. Om den upp­ handlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 33616-10 medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rät­ ten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Handlingar i målet Förfrågningsunderlaget finns som bilaga i akten. Såvitt förvaltnings­ rätten kan finna har bolaget rätt återgivit i sin ansökan vad som i till­ lämpliga delar anges i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrättens bedömning Bolaget har gjort gällande att SVEAB i sitt anbud inte uppfyllt vissa skall-krav och yrkar därför att en ny utvärdering ska göras där SVEAB:s anbud inte beaktas. Enligt bolaget har SVEAB i sitt anbud inte uppfyllt skall-kravet att ange slutkostnad för varje referens som anges. Vidare hävdar bolaget att SVEAB inte uppfyllt skall-kravet att bifoga förslag till kontrollprogram, arbetsmiljöplan och miljöplan. Kommunen har vitsordat att brister finns i upphandlingen och att SVEAB inte i sitt anbud angett uppgift på slutkostnad men att kom­ munens syfte inte varit att särbehandla någon anbudsgivare. Vad gäll­ er skall-kravet att bifoga förslag till kontrollprogram, arbetsmiljöplan och miljöplan gör kommunen gällande de har fått dessa förslag i SVEAB:s projektplan. Förvaltningsrätten konstaterar att i regel ska en upphandlande myn­ dighet förkasta ett anbud som inte uppfyller samtliga för upphand­ lingen ställda skall-krav Gfr. Kammarrätten i Göteborgs dom, mål nr, 5932-09). Det är ostridigt i målet att SVEAB inte angett slutkostnad för referenserna vilket enligt handlingarna i målet är ett skall-krav. Att kommunen genom att kontakta referenserna erhållit den information de påstår har efterfrågats innebär inte att SVEAB:s anbud kan anses I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 33616-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ha uppfyllt skall-kravet. Vidare finner förvaltningsrätten att SVEAB inte i sitt anbud uppfyllt skall-kravet att bifoga förslag till kontroll­ program, arbetsmiljöplan och miljöplan på det sätt som anges i för­ frågningsunderlaget. Förvaltningsrätten finner till följd härav att SVEAB:s anbud inte uppfyller samtliga skall-krav. SVEAB:s anbud skulle därför rätteligen ha uteslutits. Förvaltningsrätten finner således att kommunen genom att utvärdera ett anbud som inte uppfyller alla för upphandlingen ställda skall-krav har agerat i strid med reglerna i LOU och principen om likabehand­ ling i 1 kap. 9 § LOU. Bolaget får till följd av detta antas ha kunnat komma att lida skada. Detta innebär att skäl för ingripande mot upp­ handlingen föreligger. Eftersom bristen ligger i det faktum att SVEAB inte uppfyllt ställda skall-krav är ett ingripande i form av rättelse, på så sätt att SVEAB:s anbud inte ska utvärderas, en tillräcklig åtgärd. Bolagets talan ska således bifallas på så sätt att ny utvärdering görs varvid SVEAB:s anbud inte ska beaktas. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 18 juni 2010 upphör därmed att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/la) Anna Lönnestav Rådman Handläggare har varit föredragande Göran Forsberg. I� �.,. �-'-�. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga Den som. vill överklaga förvaltoingsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltn ingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas ernellertid från den dag beslutet meddelades. Om. sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lärnpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltoingsrätten kommit elle.t det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes narnn, personnummer, yrke, postadress och telefonnumrner. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås for delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om. någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut sorn överklagas rned uppgift om förvaltoingsrättens namn, måln1l!D.1D.er samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger- till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vaije särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans om.bud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. t! Om. prövningstillstånd inte meddelas står för- valtoingsrättens beslut fast. Det är därför vik- tigt att det klart och tydligt framgår av överkla- gandet till kammarrätten varför man anser att 1 ] @ prövningstillstånd bör meddelas. � www.domstol.se