1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING SÖKANDE DOM 2016-04-04 Meddelad i Jönköping Mål nr 562-16 KONKURRENSVERKET ".lfiH' _(L'- 0 4 L,,,; j V '-''t Aktbll Master Design Sverige AB, 556347-9178 Upplagsvägen 1 117 43 Stockholm MOTPART Lidköpings kommun, 212000-1694 531 88 Lidköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. BAKGRUND Lidköpings kommun, Lidköpings värmeverk AB och AB Bostäder i Lidkö­ ping (kommunen) genomför en upphandling avseende profilprodukter. Kommunen är upphandlande myndighet. Upphandlingen handläggs enligt reglerna om öppet förfarande enligt LOU. Anbud har lämnats av sex före­ tag. Efter kvalificering återstod fem anbud. I tilldelningsbeslut antogs anbud som hade lämnats av Profilservice Nordic AB (Profilservice). I förfrågningsunderlaget anges bl.a. i punkt 1.4 att vid utvärdering av anbud kommer samtliga angivna formkrav och övriga krav att prövas. Dok.Id 191733 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping � Dnr �,,, Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenij onkoping.domstoI.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 562-16 I JÖNKÖPING YRKANDEN M.M. Master Design Sverige AB (Master Design) ansöker om överprövning och yrkar att anbuden från Profilservice Nordic AB (Profilservice), Seombris marketing AB (Seombris) och Top Line Arrangemang och profil AB (Top Line) ska förkastas. Som grund för yrkandet anförs bl.a. följande. Det ställs mycket höga krav i förfrågningsunderlaget på att produkterna i anbudet noga följer specifikationen. Ett företags anbud har redan förkastats i kvalifi­ ceringsfasen med anledning av detta. För produkt nummer 8, väska av "tubmodell", har anbudgivarna Profilservice, Seombris och Top Line offere­ rat samma väska, Clique 2 in 1 bag. Denna väska avviker kraftigt från kommunens specifikation av material för produkten och uppfyller därmed inte av kommunen ställda krav. I specifikationen i upphandlingsunderlaget står angivet väska av tubmodell, 100 procent polyester, lägst 40 1 volym, minsta diameter 30 cm, bärhandtag och axelremmar för att kunna använda som ryggsäck. I specifikationen från leverantören för väskan Clique 2 in 1 bag anges avseende kvalitet: yttertyg i PVC, botten och sidornas mittdel i 100 procent polyester. Väskan består således till största del av PVC, som inte på något sätt är polyester. Polyester har låg vattenupptagning, är relativt hållbart och anses bekvämt att bära. PVC är en plastfilm som är helt tät. Det är helt uppenbart att en väska som till mer än 60 procent består av ett avvi­ kande material inte uppfyller kravspecifikationen. I anbudsunderlaget står att väskan ska vara i 100 procent polyester, inte att grundmaterialet ska vara polyester (givetvis kan detaljer såsom dragkedjor inte vara i polyester). Det framgår klart och tydligt att kommunen har särbehandlat de tre företagen och klart brutit mot likabehandlingsprincipen genom att inte ställa en kon­ trollfråga om materialspecifikationen för väskan, som hade bekräftat den tydliga felaktigheten. Kommunen har endast ställt frågor om väskans diame­ ter. Kommunen har godkänt en produkt som helt avviker från uppsatt speci­ fikation. 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 562-16 Kommunen anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför bl.a. följande. Det finns inte någon väska från någon anbudslämnare som uppfyll­ ler detta krav då det finns dragkedjor och handtag som är av annat material. Dock är grundmaterialet polyester med förstärkning av annat material, t.ex. PVC. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRA NDE Gällande regler Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU framgår bl.a. följande. Om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felakt­ ig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Det är den upphandlande myndigheten som avgör vad som ska upphand­ las och som därmed också har stor frihet att ställa de krav på det som ska I JÖNKÖPING FÖRVALTNI NGSRÄTTEN DOM 562-16 I JÖNKÖPING upphandlas. Av detta följer att myndigheten i normalfallet även har tolk­ ningsföreträde för om ett anbud uppfyller kraven i förfrågningsunderla­ get, så länge man inte har agerat på ett sådant sätt att principerna inom LOU överträds (ifr Kammarrätten i Jönköpings dom den 28 oktober 2010 i mål nr 2449-10). Här måste utöver likabehandlingsprincipen även pro­ portionalitetsprincipen beaktas, enligt vilken för högt ställda krav kan minska förutsättningarna för att få ett ekonomiskt mer fördelaktigt anbud (jfr. Kammarrätten i Göteborgs dom den 14 mars 2011 i mål nr 5481- 5486- 10). Proportionalitetsprincipen ska upprätthållas genom hela upp­ handlingsprocessen. Kammarrätten i Stockholm har i dom den 27 juni 2014 i mål nr 1547-14 (med hänvisning till bl.a. EU-rätten och doktrinen) ansett att det kan vara oproportionerligt att förkasta ett anbud till följd av oväsent­ liga och irrelevanta avvikelser från obligatoriska krav, när dessa inte ger en konkurrensfördel gentemot övriga leverantörer. Varken i LOU, i dess förarbeten eller i rättspraxis finns stöd för att en upp­ handlande myndighet skulle vara skyldig att kontrollera om uppgifterna som lämnats i ett anbud avseende de krav som ställs på det upphandlande föremålet är riktiga, om inte omständigheterna i det enskilda fallet ger an­ ledning att ifrågasätta riktigheten. En sådan kontrollskyldighet kan i vart fall inte sträcka sig längre än att den upphandlande myndigheten jämför uppgif­ terna i anbudet med de obligatoriska krav som angetts i förfrågningsun­ derlaget (ifr t.ex. Kammarrätten i Jönköpings dom den 27 september 2011 i målen 1472 -1474-11). Så har också kommunen här gjort avseende dia­ meter på den offererade väskan. För det fall uppgifter blivit kända först i överprövningsprocessen om att ett anbud inte uppfyller samtliga krav måste detta dock beaktas (se Kammarrätten i Göteborgs dom den 18 december 2009 i mål 4904-09). Master Design har anfört att den väska som offererats av Profilservice, Seombris och Top Line inte innehåller 100 procent polyester, utan till mer 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 562-16 I JÖNKÖPING än 60 procent ett avvikande material i form av PVC. Med det skäl som kommunen har anfört avseende väskans materialsammansättning, är det enligt rättens mening dock inte visat någon väsentlig eller relevant avvikelse från förfrågningsunderlaget till förmån för de tre andra anbudsgivarna. Nå­ gon skyldighet för kommunen att närmare utreda detta innan tilldelningsbe­ slut har därmed inte heller funnits. Sammantaget finner förvaltningsrätten att Master Design inte enligt det som ovan uttalats, eller i övrigt, förmått göra sannolikt att kommunen i utvärde­ ringen avvikit från förfrågningsunderlaget eller på annat sätt brutit mot LOU. Kommunen har i enlighet med detta inte underlåtit att tillämpa något ska-krav i upphandlingen. Således saknas grund för ingripande enligt LOU, varför New Promotions ansökan ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/1 D LOU) Jan Källman Föredragande har varit Anders Sanner -·· ·-·. - , . .,Jii,J...P;.t,. rI!ft� SVERIGES DOMSTOLAR :::.:.. H.URMAN _ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND därklagandenkannåsfördelgivning.Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät- ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum- mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. -. <�\ : <:.1.• � ;' �;{�/f ; � - -' �; .�.>-�·.: .. . .. Bila2a 'I .:.:, co9 U"),-< 0N \:'ff(�[{ �./·. ;l��; i/ � -: velsen ska dock skickas eller lämnas till för- -� · ·Densomvilloverklagaforvaltrungsrattensbeslut _. ska skriv:ctill Kammarrätten i Jönköping. Skri­ ' . Öve.t:klagaq��t, tJii]A kommit in till förvalt- - ., . . ningsrätten inont-tre veckor från den dag då .- Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress • -· ·> valtningstätten, _ .- . ,..:.klaganden-fick deitliv'0 beslutet. Om beslutet har . •'·_·, � . .. , �::'.''ip.eμde!ii:ts,yid.��;;i;p.untlig förhandling, eller det vid en så' dan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. www.domstol.se 'fx.Y..JY.'-·�.-�