FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM 2011-02-09 Meddelad i Stockholm Mål nr 1384-11 Enhet 17 Sida 1 (9) SÖKANDE PS Elektriska AB, 556714-2426 Vallhallavägen 132 114 41 Stockholm Ombud: Per Karlsson clo Stenberg Kalaw AB Amerikagatan 4 414 63 Göteborg MOTPART Haninge kommun Kommunstyrelseförvaltningen 136 81 Haninge SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår överklagandet. DokJd 100901 Postadress Besöksadress 1 I 5 76 Stockholm Telefax 08-561 680 0 I forvaltningsrattenistockholm@dom"se Tegeluddsvägen I Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND DOM Sida2 1384-11 Haninge kommun (kommunen) har genomfört en upphandling av ramavtal avseende installationstjänster för el, styr- och reglerteknik för perioden från den1 januari2011 till den31 december2012. Ramavtal med avropsförfarande med fördelning av respektive avtal sker på visst närmare angivet sätt enligt upphandlingsföreskriftema Administrativa Föreskrifter: Installationstjänster - el, styr- och reglerteknik. Upphandlingen har skett med ett förenklat förfarande och omfattar tjänster som uppdragsledning, prqjektansvar, programmering för styrsystem PLC och elinstallation. I tilldelningsbeslut den11 januari2011 beslöt Haninge kommun att anta andra anbud än anbudet från PS Elektriska AB (bolaget). Reviderat tilldelningsbeslut fattades den14 januari samma år eftersom rangordningen bland de antagna anbuden för verksamhetsområdet som avsåg elinstallation angetts felaktigt i originalbeslutet. Förvaltningsrätten har den20 januari2011 avvisat bolagets yrkande om interimistiskt förordnande om inhibition. ANSÖKAN OCH YRKANDEN M.M. Bolaget ansöker hos förvaltningsrätten om överprövning enligt LOU och yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin ansökan anför bolaget bl.a. följande. Av kommunens administrativa föreskrifter (AF) framgår att anbudsprövning ska ske i tre steg; kvalificering, anbudsutvärdering och kontroll av leverantörens ekonomiska ställning. Den ekonomiska ställningen är alltså inte ett kvalificeringskrav. Efter anbudsutvärdering ska det enligt AF ske kontroll av anbudsgivarens ekonomiska ställning. Anbudsgivaren ska ha rating 5 Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1384-11 Allmänna avdelningen enligt Business Checks kreditvärderingsmodell för att kommunen ska teckna kontrakt med anbudsgivaren. Bolaget ingav i enlighet med förfrågningsunderlaget anbud och uppfyller i sitt anbud alla de skallkrav som framgår av AF och har accepterat inställelsetider och timprissättning. Kommunen förkastade i sitt beslut bolagets anbud eftersom det inte erhållit rating 5 enligt kreditvärderingen hos Business Check. Det framgår av kommunens beslut att bolagets anbud inte tagits upp till utvärdering då det inte ansetts ha rating 5 vid kontroll hos Business Check, trots att sådan kontroll enligt AF ska ske först efter utvärdering av anbud. Kommunens uteslutning av bolaget är i strid med förfrågningsunderlagets ordalydelse och därmed i strid mot transparens- och likabehandlingsprincipema i1 kap. 9 § LOU. Kravet på att kontrakt endast kan komma ifråga med den anbudsgivare som har minst rating 5 enligt Business Checks kreditvärdighetsmodell är inte transparent. Det framgår inte av förfrågningsunderlaget vad som utgör kriterier för hur respektive ratingtal uppnås och parametrarna för kreditvärderingsmodellen är inte allmänt tillgängliga. Detta får till följd att anbudsgivare inte kan förutse vilka handlingar dem1e kan inge för att styrka att bolagets ekonomiska ställning uppfyller upphandlande enhets krav för att kormna ifråga för tilldelningsbeslut. En upphandlande enhet kan inte endast godta kreditomdömen från exempelvis eti kreditvärderingsinstitut som tillhandahåller sådana värderingsmodeller. Det måste alltid finnas en möjlighet för en leverantör att visa sin kreditvärdighet på annat sätt för att principerna som bär upp LOU inte ska trädas förnär. Bolaget har uppnått rating4 hos Business Check, vilket im1eburit att kommunen bedömt bolaget som icke kreditvärdigt. Enligt ett annat på marknaden vede1iaget kreditvärderingsinstitut, Soliditet, har bolaget rating A, vilket innebär att bolaget är kreditvärdigt. Rating A uppnås om bolagets nyckeltal ligger kring eller på genomsnittet inom branschen. Krav på högre laeditvärdighet än branschen i genomsnitt är inte heller proportionellt med beaktande av de tjänster och det förväntade värdet av de upphandlade \jänstema. Det är I STOCKHOLM Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1384-11 Allmänna avdelningen uppenbart att bolaget genom kommunens brist i upphandlingsförfarandet riskerar drabbas av skada. Kommunen bestrider bifall till bolagets ansökan och anför i huvudsak följande. Alla anbud i den aktuella upphandlingen genomgick kvalificerings- och utvärderingsstegen som även omfattade referenstagning. Den20 december2010 togs företagsrapp01ier från Business Check på alla anbudsgivare, eftersom uppdraget ska delas på minst tre anbudsgivare och dessa ska rangordnas enligt AF. Då kreditvärdigheten är ett skallkrav faller bolaget bort då det inte uppfyller kravet på minst .5 i rating. Bolagets uppgifter är inte med i utvärderingen som spritts tillsammans med tilldelningsbeslutet eftersom kommunen bedömer att icke godkända anbudsgivares priser inte ska spridas. Kommunen har ett samarbete med Business Check för kontroll av rating på tilltänkta leverantörer. Vid förfrågan hos Business Check erhålls information om hur deras bedömning görs, vilket bolaget har haft möjlighet att göra under anbudstiden. Anbudsgivama har behandlats på ett likvärdigt och icke diskriminerande sätt och upphandlingen har genomförts på ett öppet, transparent och proportionerligt sätt. Till styrkande av sina uppgifter inger kommunen exempel på referenssvar gällande bolaget samt infonnation om rating från kreditvärderingsinstitutet Business Check. Bolaget genmäler bl.a. fö�jande. Kommunen synes nu göra gällande att kreditvärdigheten är ett kvalificeringskrav. Kreditvärdighet kan per se utgöra ett kvalificeringskrav, men i förevarande upphandling har det i förfrågningsunderlaget emellertid inte angetts vara det. Kommunens uteslutning av bolaget i jämförelse med förfrågningsunderlagets ordalydelse är således i strid med transparensprincipen. Bolaget har under 201 0 tilldelats andra upphandlingskontrakt i Stockholmsregionen då I STOCKHOLM Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1384-11 Allmäm1a avdelningen upphandlingarna krävt att anbudsgivaren ska vara kreditvärdig. Avsaknaden av mqjligheten att i förevarande upphandling åberopa andra handlingar till styrkande av kreditvärdighet står i strid med gällande lag och praxis. Om likvärdiga utvärderingsmodeller eller andra kompletterande handlingar tillåtits vid utvärderingen såsom omdöme från Soliditet och revisorsuttalanden skulle bolaget ha bedömts som kreditvärdigt och tilldelats kontrakt. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt11kap.2 §LOUfårenupphandlandemyndighetställakravpåen lägsta nivå för anbudssökandes och anbudsgivares ekonomiska samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Dessa ska överensstämma med bestämmelserna i 7-15 §§. Omfattningen av den infonnation som avses i 6-15 §§ samt de lägsta nivåerna för den kapacitet som krävs för ett visst kontrakt ska ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta. De krav på kapacitet som ställs upp ska framgå av annonsen om upphandling. I 11 kap. 7 § LOU föreskrivs att bevis på en leverantörs ekonomiska kapacitet kan utgöras av 1) uppgift om företagets samlade omsättning och, i förekommande fall, omsättningen för det verksamhetsområde som upphandlingen gäller för de tre senaste verksamhetsåren eller den kortare tid under vilken verksamheten bedrivits, 2) balansräkningar eller utdrag ur dem, eller3) intyg från banker eller, i förekommande fall, bevis på relevant ansvarsförsäkring för verksamheten. Av16 kap.5 § LOU framgår föUande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i l kap. 9 § eller någon a1111an bestämmelse i de1111a lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. I STOCKHOLM Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 138 4-11 Utredningen Av avsnitt 5.4 "Kontroll av leverantörers ekonomiska ställning" i kommunens administrativa föreskrifter/förfrågningsunderlag framgår följande: Kontroll konuner att ske av den/de leverantörer som kommunen har för avsikt att teckna kontrakt/ramavtal med. Haninge kommun kommer att kontrollera leverantörens ekonomiska stabilitet och finansiella styrka för att genomföra uppdraget genom1 ) kontroll hos kreditvärderingsinstitut. Anbudsgivaren ska ha minst laeditvärdighet (rating) 5 enligt Business Check kreditvärdighetsmodell2) kontroll hos skatteverket. Anbudsgivaren ska ha fullgjort sina åligganden avseende skatter och sociala avgifter. Företag som är nystartade eller föremål för omkonstruktion, utländska företag eller företag som av annan anledning inte kan erhålla rating, ska lämna annan ekonomisk dokumentation, som visar att anbudsgivaren har förutsättningar att fullfölja sina åtaganden (...). Förvaltningsrättens bedömning Upphandlingsprocessen ska kännetecknas av förutsebarhet, transparens och likabehandling. Ett förfrågningsunderlag ska vara så pass tydligt att samtliga anbudsgivare ges insikt i hur bedömningen av deras anbud k01mner göras. Den upphandlande myndigheten får inte göra prövningen mot andra kriterier än dem som funnits i underlaget och har därför en skyldighet att från utvärderingen utesluta leverantörer vars anbud inte uppfyller ett eller flera s.k. skallkrav. Förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får dock godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och EU-rätten inte träds för när (jfr RÅ 2002 ref. 50 ). Frågan i målet är om det i förfrågningsunderlaget uppställda kravet på rating minst 5 enligt Business Check kreditvärderingsmodell strider mot 11 kap. 2 § LOU eller de grundläggande EG-rättsliga principerna om proportionalitet, transparens och likabehandling. Fråga är vidare I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1384-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen om kommunens faktiska handlande strider mot LOU eller ovan nämnda principer. En upphandlande myndighet har enligt11 kap.2 § LOU rätt att ställa krav på anbudsgivarnas ekonomiska kapacitet. Uppräkningen i11 kap. 7 § LOU av vilka bevis på ekonomisk kapacitet som kan begäras är inte uttömmande, utan även andra bevis kan begäras om de är relevanta i förhållande till upphandlingsföremålet och i övrigt är förenliga med de grundläggande principerna som gäller för upphandlingar enligt LOU och gemenskapsrätten. Enligt förvaltningsrättens mening kan kravet i förfrågningsunderlaget att anbudsgivare ska uppvisa minst rating 5 enligt Business Checks kreditvärdighetsmodell inte anses sakna samband med föremålet för upphandlingen. Det framgår av handlingar i målet att enligt företaget Business Check innebär en lägre rating än 5 av10 möjliga poäng att ett bolag visar svag kreditvärdighet eller att kredit avrådes. En rating högre än 7 visar på god eller mycket god kreditvärdighet. Det uppställda kravet kan enligt förvaltningsrättens mening inte heller anses oproportionerligt. I förfrågningsunderlaget anges tydligt att och hur anbudsgivarna, efter kvalificering och utvärdering, kommer att kontrolleras vad avser ekonomisk ställning. Information om parametrar i kreditvärderingen hos Business Check kan fås vid förfrågan eller via Internet. Det aktuella kravet kan därför inte anses brista i tydlighet i sådan mån att det strider mot transparensprincipen. När det gäller frågan om likabehandling har kommunen uppgivit att samtliga anbud som klarat kvalificeringskraven därefter har utvärderats, däribland bolagets anbud. Först efter utvärdering innefattande bl.a. referenstagning och kontroll gällande ekonomisk ställning har kommunen förkastat bolagets anbud på grund av att bolaget inte uppnått tillräckligt högt ratingtal i kreditvärderingen för att klara Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 384-11 Allmänna avdelningen skallkraven. Någon särbehandling av anbudsgivare beroende på ingivet kreditomdöme har således inte skett, utan kommunen har endast agerat i enlighet med i annonsen uppställda skallkrav. Förvaltningsrätten finner inte skäl att ifrågasätta tillförlitligheten av kreditomdömena från Business Check. Av det ovan anförda följer att det uppställda kravet i förfrågningsunderlaget om en rating på minst 5 inte kan anses strida mot 11 kap. 2 § LOU eller de gemenskapsrättsliga principerna för upphandling. Fråga är då om kommunen genom sitt handlande har brutit mot LOU eller de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna för upphandling. Bolaget har, som det får förstås, gjort gällande att kommunen borde ha inhämtat kreditomdöme från något annat kreditupplysningsföretag än Business Check. Någon sådan skyldighet kan enligt förvaltningsrätten inte anses föreligga vare sig enligt förfrågningsunderlaget eller enligt LOU. Bolaget har till stöd för sin talan åberopat RÅ200 5 ref. 47. Den upphandlande myndigheten hade i det målet, utan att det angavs i förfrågningsunderlaget, inhämtat kreditomdöme från ett kreditupplysningsföretag och lagt detta till grund för bedömningen av anbudsgivarnas ekonomiska förhållanden. En av anbudsgivarna blev till fö'jd av den inhämtade upplysningen utesluten från upphandlingen sedan det framkommit att anbudsgivaren hade riskklass 1 enligt Upplysningscentralens (UC:s) kreditomdöme. Regeringsrätten konstaterade inledningsvis att den upphandlande myndigheten hade rätt att inhämta upplysningar om anbudsgivaren från UC. Frågan var därefter om den upphandlande myndigheten kunnat utesluta anbudsgivaren enbart på grundval av UC:s kreditomdöme. Regeringsrätten anförde att den upphandlande myndigheten inte hade gjort någon individuell bedömning av anbudsgivaren utan hade grundat sitt ställningstagande på ett generellt tillämpligt beslut att utesluta dem som UC klassificerat på visst vis. Förfaringssättet fick till fö'jd att anbudsgivaren inte fått möjlighet att med egen utredning bemöta de upplysningar som inhämtats. Den upphandlande I STOCKHOLM Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1384-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen myndigheten hade därmed inte haft tillräckligt underlag for att göra en sådan individuell bedömning som krävs. I förevarande mål har det till skillnad från i nämnda avgörande från Regeringsrätten i förfrågningsunderlaget uttryckligen angivits att kontroll hos Business Check ska göras och ett krav på visst lägsta ratingtal. Förvaltningsrätten finner att samtliga anbudsgivare, och däribland bolaget, därigenom i rimlig omfattning fått infonnation om att en prövning skulle ske gentemot en viss kreditvärderingsmodell och haft mqjlighet att infonnera sig om vilka parametrar som skulle komma att bedömas. Enligt förvaltningsrättens bedömning har kommunen därmed inte agerat på ett sådant sätt att det varit i strid med LOU eller de gemenskapsrättsliga principerna. Kommunen har således haft stöd för att förkasta bolagets anbud på grundval av att de endast uppnått en rating på4 istället för 5 som var ett skallkrav i annonsen om upphandlingen. Överklagandet ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV310 9/IA LOU) Föredragande i målet har varit Karin Thonnann. /l j{j ,___/f/1/�//, A,;Vj ./·{hdvl,,rvin� Magnus Ähammar Rådman SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den so:tn vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till I<.:arnmarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller Jämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha ko:tn:tnit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet :infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i karru:ruirrätten fordras att prövn:ingstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövn:ingstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpn:ingen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten ko:tn:tnit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings-tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövnings-tillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/bon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända :in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:l092) o:tn upphandling :inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall f'ar avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett :interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avt.al har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar k.an Ni vända Er till förvaltn:ingsrätten. DV3109/1ALOU