LÄNSRÄTTEN I VÄSTERBOTTENS LÄN Föredraganden Kristin Persson SÖKANDE DOM 2009 -12- 2 ,., Meddelad i '- Umeå Mål nr 2216-09 E' Kansli 1 Sida 1 (6) Elevdata i Malmö Aktiebolag, 556438-3080 Grangatan 11 212 14 Malmö Ombud: Advokat Nicklas Hansson och advokat Torgny Nordqvist Hamilton Advokatbyrå Malmö KB Box 226 201 22 Malmö MOTPART Skellefteå kommun 9.31 85 Skellefteå SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Länsrätten upphäver det interimistiska beslutet den 8 december 2009. Dok.Id 50209 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 7.5 88 E-post: lansrattenivasterbotten@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN DOM 2216-09 E I VÄSTERBOTTENS LÄN BAKGRUND OCH YRKANDEN Skellefteå kommun (kommunen) har infordrat anbud avseende Licens da­ taprogram WordRead Plus, StavaRex och SpellRight (diarienr UH-09- 188). Vid upphandlingen har förenklat förfarande använts. Genom interimistiskt beslut den 8 december 2009 har länsrätten förordnat att upphandlingen, i den delen som rör företagshälsovård, inte får avslutas innan något am1at har beslutats. Elevdata i Malmö Aktiebolag (Elevdata) yrkar i ansökan hos länsrätten att upphandlingen ska göras om. Kommunen medger bifall till ansökan. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. (1 kap. 9 § LOU) Enligt 15 kap. 7 § första stycket LOU gäller bestämmelserna i 6 kap. 4 § LOU om uppgifter i de tekniska specifikationerna vid upphandling som avses i 15 kap. LOU. De tekniska specifikationerna får inte innehålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumär­ ke, patent, typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa före­ tag gynnas eller missgynnas. Sådana uppgifter får dock förekomma i speci­ fikationerna, om det am1ars inte är möjligt att beskriva föremålet för upp- Sida 3 LÄNSRÄTTEN DOM 2216-09 E I VÄSTERBOTTENS LÄN handlingen tillräckligt preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning ska följas av orden "eller likvärdigt." (6 kap. 4 § LOU) Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. (16 kap. 2 § första stycket LOU) UTREDNINGEN Förfrågningsunderlaget I anbudsinbjudan anges bl.a. följande. Omfattning - Upphandlingen omfattar kommunlicens dataprogram WordRead Plus, StavaRex och SpelRight för Skellefteå, Malå och Norsjö kommun. I Svarsbilaga Utvärdering anges bl.a. följande. Prisgrupp 1.0, Specifikation 1.1 - Skollicenser WordRead Plus StavaRex och Spellright: Skellefteå 7 045 st, Malå 430 st och Nor�jö 558 st. Övrig utredning I ett e-postmeddelande den 1 december 2009 från kommunen till Elevdata anges i huvudsak följande. Då kommunen redan har delar av efterfrågad programvara som lärare och elever använder idag ser kommunen det som ett krav. Detta för att kunna hantera deras behov på ett kostnads- och verk­ samhetseffektivt sätt. Alternativet skulle vara att byta ut existerande pro- Sida4 LÄNSRÄTTEN DOM 2216-09 E gramvara, då kommunen behöver en enhetlig lösning, vilket skulle driva upp kostnaden. Samma argument gäller för att kommunen inte accepterar delat anbud utan endast helt anbud. Den efterfrågade programvaran är standard och flera leverantörer kan erbjuda detta, vilket då inte kan ses som konkmTenshämmande. PARTERNAS ANF'ÖRANDEN I ansökan om överprövning anför Elevdata bl.a. följande. Sakomständigheter - Av förfrågningsunderlaget framgår att kommunen infordrar anbud på licenser för programvarorna WordRead Plus, StavaRex och SpellRight. I förfrågningsunderlaget saknas uppgift om att anbud inne­ hållande programvaror med likvärdiga prestanda- och funktionskrav accep­ teras. Kommunen har i e-postmeddelande till Elevdata uppgivit att man ställer som krav att just ovan nämnda varumärken offereras. Sista inläm­ ningsdag för anbud var den 30 november 2009. Elevdata valde att inte lämna anbud i upphandlingen då efterfrågade varumärken inte tillhanda­ hålls av Elevdata. Elevdata tillhandahåller dock programvaror som har likvärdig prestanda och funktion. Grunder - Specifikationer avseende vad som upphandlas ska utformas på ett sätt som främjar konkurrens, icke-diskriminering och proportionalitet. Det måste därför vara möjligt att lämna anbud som baseras på olika telmis­ ka lösningar. Alla tekniska prestationer ska bygga på prestanda- och funk­ tionskrav och upphandlande enheter måste beakta anbud som baseras på likvärdiga lösningar. Vidare är en upphandlande enhet skyldig att i för­ frågningsunderlaget ange att likvärdiga tekniska lösningar accepteras, i syfte att undvika att leverantörer avstår från att delta i upphandlingen. Det är i detta sammanhang att i efterhand hävda att likvärdiga produkter hade accepteras vid utvärderingen. Intresserade leverantörer ska, i ljuset av prin- I VÄSTERBOTTENS LÄN Sida 5 LÄNSRÄTTEN DOM 2216-09 E cipen om öppenhet, kmma förutse att anbud med likvärdiga tekniska lös­ ningar kommer att accepteras och utfo1111a sitt anbud genom att offerera produkter som uppfyller specifikationen eller de prestanda- eller funk­ tionskrav som krävts. - Förevarande upphandling avser programvara för bl.a. rättstavning som ska användas i utbildning av personer med läs- och skrivsvårigheter. Det är mycket enkelt att beskriva vilka funktioner som ska finnas i efterfrågad programvara och det finns ett antal alternativa pro­ gramvaror på marknaden. Under alla omständigheter ska ett eventuellt an­ vändande av undantagsregeln om hänvisning alltid åtföljas av orden "eller likvärdigt", se 6 kap.4 § andra stycket LOU. Det sistnämnda är en hänvis­ ning till huvudregeln om att likvärdiga anbud ska accepteras. Kommunens agerande är i strid med LOU och medför att Elevdata lider eller kan kom­ ma att lida skada eftersom man inte lemmat delta i upphandlingen på i la­ gen förutsatt sätt. Kommunen har i e-postmeddelande till Elevdata uppgett att de programvaror som efterfrågats används idag och att det därför är mer kostnadseffektivt att behålla samma programvara. Resonemanget är inte relevant då det innebär en avvikelse från principerna om utnyttjande av befintlig konkurrens och likabehandling. Att kommunen har en programva­ ra och att annan programvara kräver nya installationer är en sakomständig­ het i upphandlingen som har påverkan på priser som offereras av leveran­ törer för en annan programvara. Det är ingen omständighet som får beaktas i specifikationen av vad som upphandlas. Kommunen har vidare uppgett att efterfrågad programvara är "standard". Påståendet bestrids och saknar under alla omständigheter betydelse då agerandet, även om programvaran vore standard, är i strid med LOU. Kommunen I yttrande den 16 december 2009 medger kommunen att upphandlingen göras om. I VÄSTERBOTTENS LÄN Sida 6 LÄNSRÄTTEN DOM 2216-09 E I VÄSTERBOTTENS LÄN DOMSKÄL Elevdata har i ansökan om överprövning av kommunens upphandling in­ vänt mot att kommunen i förfrågningsunderlaget, avseende föremålet för upphandlingen, angett ett specifikt varumärke utan att denna uppgift följts av orden "eller likvärdigt". Länsrätten konstaterar att kommunens förfrågningsunderlag innehåller krav på varumärkesspecificerad programvara. Av utredningen framgår att vissa leverantörer inte har möjlighet att sälja den efterfrågade programva­ ran, varför det för dessa leverantörer varit omöjligt att uppfylla det i för­ frågningsunderlaget angivna kravet. Dylika krav kan, som i detta fall, även missgynna potentiella leverantörer som på grund av aktuellt krav avstått från att lämna anbud. Genom att leverantörer härigenom inte skulle komma att behandlas på samma sätt strider kravet mot de gemenskapsrättsliga principerna om icke-diskriminering och likabehandling och därmed även mot bestämmelserna i 1 kap. 9 § LOU. - Kommunen har alltså ställt krav som står i strid med bestämmelserna i LOU. Detta har vidare medfört att Elevdata kan komma att lida skada. Förutsättningar för åtgärder enligt 16 kap. 2 § LOU föreligger därför. Då det har konstaterats att det i upphand­ ling föreligger brister avseende utformningen av förfrågningsunderlaget, vilket är att hänföra till upphandlingens konkurrensuppsökande skede, sak­ nas möjlighet för länsrätten att förordna om rättelse. Länsrätten bedömer därför att upphandlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1c) Thomas