F…RVALTNINGSR€TTEN DOM MŒl nr 25606-12 Enhet 15 1 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen 2013-01-15 Meddelad i Stockholm S…KANDE KONKURRENSVERKET 2013 -04- 2 5 Avd Dnr Entreprenad Leo Sšderberg AB, 556812-9307 Grana 51 186 92 Vallentuna Ombud: Jur. kand. Dan-Louis Schneider Fšretagsjuristema-Juristfirman Dan-Louis Schneider AB S:t Eriksgatan 117 113 43 Stockholm I Klftr Stadsbyggnads- och miljšfšrvaltningen i Sundbybergs stad Aklbll MOTPART 172 92 Sundbyberg SAKEN Offentlig upphandling; Œterfšrvisat mŒl frŒn KammarrŠtten i Stockholm F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten avvisar SBE TrŠdgŒrdsservice AB:s invŠndning om jŠv. FšrvaltningsrŠtten bifaller ansškan och fšrklarar att upphandlingen fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse gjorts pŒ sŒ sŠtt att anbudet frŒn SBE TrŠdgŒrdsservice AB inte beaktas i anbudsutvŠrderingen. Dok.Id 304532 Postadress Besšksadress 115 76 Stockholm Telefon Expeditionstid TegeluddsvŠgen 1 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se 08-561 680 00 mŒndag - fredag 09:00-15:00 E-post: F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 25606-12 2 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen BAKGRUND :, Sundbybergs stad (staden) genomfšr en upphandling av . lvintervŠgsunderhŒll (dnr SMN 1004/2012). SBE TrŠdgŒrdsservice AB 'á á á (SBE) tilldelades kontraktet i tilldelningsbeslut den 2 oktober 2012. _u, ?' I Entreprenad Leo Sšderberg AB (bolaget) ansškte hos fšrvaltningsrŠtten om šverpršvning av upphandlingen (mŒl nr 20868-12). FšrvaltningsrŠtten bifšll den 29 oktober 2012 ansškan om šverpršvning och fšrordnade att upphandlingen fick avslutas fšrst efter att rŠttelse gjorts pŒ sŒ sŠtt att anbudet frŒn SBE inte fick beaktas i anbudsutvŠrderingen. Staden har i ett nytt tilldelningsbeslut den 2 november 2012, varvid SBE:s anbud inte beaktats vid anbudsutvŠrderingen, tilldelat bolaget kontraktet. SBE šverklagade fšrvaltningsrŠttens dom den 29 oktober 2012 till KammarrŠtten i Stockholm. KammarrŠtten har i beslut den 30 november 2012 upphŠvt fšrvaltningsrŠttens avgšrande och Œterfšrvisat mŒlet till fšrvaltningsrŠtten fšr fortsatt handlŠggning (fšrevarande mŒl). Som skŠl fšr beslutet angav kammarrŠtten att fšrvaltningsrŠtten inte uppfyllt kommuniceringsskyldigheten i 10 € fšrvaltningsprocesslagen (1971:291) genom att inte fšrsŠkra sig om att SBE fŒtt del av ansškan om šverpršvning innan mŒlet avgjordes. YRKANDEN M.M. Bolaget vidhŒller ansškan om šverpršvning och yrkar i fšrsta hand att rŠttelse ska ske pŒ sŒ vis att bolagets anbud ska antas och bolaget tilldelas avropsavtalet fšr insatser fšr vintervŠgsunderhŒll samt att SBE:s anbud inte ska anses kvalificerat fšr utvŠrdering. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska gšras om. Bolaget anfšr i huvudsak fšljande. Endast F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 25606-12 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen tvŒ anbud har inkommit. Av upphandlingsfšreskriftema i fšrfrŒgningsunderlaget framgŒr att anbud ska vara Sundbybergs stad tillhanda senast 2012-09-24 kl. 15.00. SBE:s anbud har inte kommit in i tid fšre anbudstidens utgŒng. Av utvŠrderingsprotokollet/tilldelningsbeslutet framgŒr att det vid anbudsšppningen noterades att en person i stadens reception genom en tjŠnsteanteckning antecknat att anbudet frŒn SBE inkommit kl. 15.06. I tilldelningsbeslutet hŠnvisar staden till ett samtal med SBE:s ombud som uppgett att en arbetsledare infunnit sig i receptionen med anbudet fšre kl. 15.00. Denna uppgift frŒn SBE:s ombud styrker inte att det aktuella anbudet frŒn SBE har kommit in nŒgon annan tid Šn den tid som antecknats pŒ anbudet av stadens receptionspersonal, nŠmligen kl. 15.06. Stadens bedšmning, efter samtal med SBE:s ombud och receptionspersonalen, att det inte kan uteslutas att det aktuella anbudet skulle ha lŠmnats fšre kl. 15.00 Šndrar inte det faktum att klockslaget 15.06 antecknats fšr anbudets ingivande. I fšrevarande fall har staden inte endast angivit en viss ankomstdag i fšrfrŒgningsunderlaget, vilket Šr vanligt, utan angivit ett tydligt skall-krav med den exakta tidsangivelsen kl. 15.00 som deadline fšr anbudstidens utgŒng. Staden kan inte genom analogier till fšrvaltningslagens bestŠmmelser frŒngŒ de tydliga skall-kraven i upphandlingen och fšrlŠnga anbudstiden. FrŒgan Šr inte om anbudet kommit in en viss dag utan om det inkommit fšre ett visst klockslag. Klockslaget 15.06 Šr en mycket exakt tidsangivelse. SBE:s anbud har inte kommit in i rŠtt tid. Uppgifterna, att SBE:s arbetsledare infunnit sig innan kl. 15.00 och att anbudet dŠrfšr ska anses ha inkommit i tid, Šr pŒ grund av SBE:s starka egenintresse inte trovŠrdiga. Tiden som antecknats pŒ anbudet, kl. 15.06, mŒste tillmŠtas ett hšgre bevisvŠrde Šn uppgiften frŒn anbudslŠmnaren. Det Šr anbudslŠmnaren som mŒste visa att anbudet har getts in i rŠtt tid. Stadens bedšmning beror antagligen pŒ att staden hade velat anta det fšr sent ingivna anbudet eftersom det Šr det mest ekonomiskt fšrdelaktiga fšr staden. Men det saknar relevans eftersom SBE:s anbud inkommit fšr sent. Genom att beakta det fšr sent inkomna 3 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 25606-12 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen anbudet bryter staden mot de grundlŠggande principerna i 1 kap. 9 € lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, principen om likabehandling och icke-diskriminering. Om staden hade fšljt gŠllande lagstiftning hade bolagets anbud varit det enda giltiga och bolaget hade rŠtteligen varit den anbudsgivare som skulle tilldelas det aktuella avropsavtalet. Sundbybergs stad bestrider bifall till ansškan och anfšr bl.a. fšljande. SBE:s anbud fŒr anses ha inkommit i rŠtt tid. Det Šr ostridigt att anbud skulle vara staden tillhanda senast "2012-09-24 kl. 15.00" samt att en pršvning av dŠrefter inkomna anbud strider mot grundlŠggande upphandlingsprinciper. FrŒgan om vid vilket klockslag ett anbud ska anses ha kommit staden tillhanda regleras inte i LOU. DŠremot finns bestŠmmelser fšr faststŠllande av ankomstdag i 10 € fšrvaltningslagen (1986:223, FL). Andemeningen i hjŠlpregeln i andra stycket Šr, enligt stadens mening, att den enskilde ges en alternativ vŠg till personligt šverlŠmnande. "Kan det antas att handlingen eller en avi om denna en viss dag har lŠmnats i myndighetens lokal eller avskilts fšr myndigheten pŒ en postanstalt, anses den ha kommit in den dagen, om den kommer en behšrig tjŠnsteman till handa nŠrmast fšljande arbetsdag." I fšrevarande fall har staden vid anbudsšppning noterat att ". .. en person pŒ kommunens reception antecknat att anbudet frŒn SBE TrŠdgŒrdsservice AB inkommit kl. 15.06. Den person som tog emot kuvertet med anbudet signerade inte det antecknade klockslaget. Vid samtal med SBE:s ombud Meeri Nurmi uppgav hon att en arbetsledare pŒ SBE infunnit sig i receptionen med anbudet fšre kl. 15.00. Arbetsledaren fick vŠnta en stund dŒ personalen befann sig bakom disken. Han Šr sŠker pŒ att anbudet lŠmnades fšre kl. 15.00. Vid samtal med kommunens receptionspersonal framgŒr att det inte kan uteslutas att kuvertet med anbud frŒn SBE lŠmnats fšre kl. 15.00." Enligt stadens bedšmning Šr uppgifterna frŒn SBE trovŠrdiga och i analogi med vad som anges i ovan nŠmnd bestŠmmelse mŒste anbudet dŠrfšr anses ha kommit in i rŠtt tid. 4 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 25606-12 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen SBE har beretts tillfŠlle att yttra sig šver ansškan om šverpršvning och stadens inlagor, varefter SBE har gett in yttranden i mŒlet. SBE anfšr dŠrvid att det Šr olŠmpligt att bŒda mŒlen avgšrs av samma domare pŒ samma enhet, eftersom beslut till nackdel fšr SBE redan har meddelats i ett av mŒlen. Domarens opartiskhet kan dŠrfšr ifrŒgasŠttas. SK€LEN F…R AVG…RANDET InvŠndning om jŠv I frŒga om jŠv mot den som handlŠgger mŒl enligt fšrvaltningsprocesslagen (1971:291, FPL) gŠller bestŠmmelserna i 4 kap. rŠttegŒngsbalken, RB, om jŠv mot domare. (se 41 € FPL) Domare Šr jŠvig att handlŠgga mŒl bl.a. om han i annan rŠtt sŒsom domare eller befattningshavare fattat beslut, som ršr saken, eller hos annan myndighet Šn domstol eller sŒsom skiljeman tagit befattning dŠrmed, eller om eljest sŠrskild omstŠndighet fšreligger, som Šr Šgnad att rubba fšrtroendet till hans opartiskhet i mŒlet. (se punkterna 7 och 10 i 4 kap. 13 € RB) SBE har invŠnt att det Šr olŠmpligt om bŒda mŒlen avgšrs av samma domare pŒ samma enhet, eftersom beslut till nackdel fšr SBE redan har meddelats i ett av mŒlen. Domarens opartiskhet kan dŠrmed ifrŒgasŠttas. Med anledning av att SBE inte Šr att anse som part i mŒlet kan fšrvaltningsrŠtten inte pršva SBE:s invŠndning om jŠv (se KammarrŠttens i Stockholm dom den 17 juni 2011 i mŒl nr 3519-11). InvŠndningen om jŠv ska dŠrfšr avvisas. 5 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 25606-12 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen Upphandlingen De grundlŠggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphandling Šr principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (šppenhet och fšrutsebarhet), proportionalitet och šmsesidigt erkŠnnande. Pršvningen i fšrvaltningsrŠtten utgšr en kontroll av om det pŒ grundval av vad sškanden har framfšrt i mŒlet finns anledning att vidta sŒdana ŒtgŠrder som anges i 16 kap. 6 € LOU. Av 16 kap. 6 € LOU framgŒr fšljande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundlŠggande principerna i 1 kap. 9 € eller nŒgon annan bestŠmmelse i denna lag och detta har medfšrt att leverantšren har lidit eller kan komma att lida skada, ska rŠtten besluta att upphandlingen ska gšras om eller att den fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse har gjorts. En av huvudprinciperna enligt LOU Šr att anbud som inte uppfyller fšrfrŒgningsunderlagets obligatoriska krav, s.k. skall-krav, inte fŒr beaktas vid utvŠrderingen. Krav som anges i fšrfrŒgningsunderlaget mŒste sŒledes vara uppfyllda fšr att den upphandlande myndigheten ska kunna pršva anbudet. Den upphandlande myndigheten fŒr inte heller Šndra eller frŒnfalla uppstŠllda krav, eftersom fšrfarandet dŒ skulle bryta mot likabehandlingsprincipen och principen om šppet fšrfarande. I punkten AFB.32 i fšrfrŒgningsunderlaget med rubriken Anbudstidens utgŒng anges fšljande. Anbud ska vara Sundbybergs stad tillhanda senast 2012-09-24 klockan 15.00. Anbud via telefax eller e-post accepteras inte. FšrvaltningsrŠtten konstaterar att anbudstidens utgŒng i fšrfrŒgningsunderlaget Šr ett s.k. skall-krav och att det Šr ostridigt mellan parterna att anbud ska ha kommit staden tillhanda senast 2012-09-24 6 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 25606-12 7 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen kl. 15.00. Att godta ett fšr sent inkommet anbud Šr inte fšrenligt med principen om likabehandling i 1 kap. 9 € LOD. Bolaget har gjort gŠllande att SBE:s anbud inkommit efter anbudstidens utgŒng eftersom det av tilldelningsbeslutet framgŒr att det vid anbudsšppningen noterats att en person pŒ stadens reception antecknat att anbudet frŒn SBE inkommit kl. 15.06. Det finns inga specialregler i LOD om nŠr ett anbud anses inlŠmnat, utan ledning fŒr hŠmtas i de allmŠnna bestŠmmelserna i nationell rŠtt, jfr. R 2009 ref. 69. Staden hŠnvisar till 10 € andra stycket FL och fšrvaltningslagens fšrarbeten och gšr gŠllande att SBE:s anbud fŒr antas ha kommit in i rŠtt tid eftersom det inte kan uteslutas att anbudet lŠmnats in fšre anbudstidens utgŒng. Av 10 € FL framgŒr emellertid endast vilken dag en handling ska anses ha kommit in till en myndighet. Det anges dŠremot inte nŠrmare hur bedšmningen ska gšras nŠr en handling ska ges in till en myndighet inom ett visst klockslag. I mŒl om offentlig upphandling mŒste Šven beaktas att det generellt fšrekommer motstŒende ekonomiska intressen mellan enskilda nŠringsidkare, varfšr den upphandlande myndighetens utredningsskyldighet med stšd av officialprincipen mŒste tillŠmpas pŒ ett fšrsiktigt sŠtt. Enligt fšrvaltningsrŠttens mening kan dŠrfšr den upphandlande myndigheten inte, sŒsom staden gšr gŠllande, med stšd av officialprincipen och fšrvaltningslagens fšrarbeten gšra en extensiv tolkning av ett skall-krav i fšrfrŒgningsunderlag till fšrdel fšr en enskild F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 25606-12 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen nŠringsidkare, nŠr det finns motstŒende ekonomiska intressen frŒn en annan enskild nŠringsidkare. Av utredningen framgŒr att personal i stadens reception antecknat att SBE:s anbud inkom fšrst kl. 15.06 den aktuella dagen. Enligt fšrvaltningsrŠttens mening har den tidsuppgift som antecknats av receptionspersonalen i samband med att SBE:s anbud lŠmnades in ett mycket hšgt bevisvŠrde. Stadens invŠndning att klockslaget inte signerats av personalen Šr inte tillrŠcklig fšr att visa att det angivna klockslaget Šr felaktigt. Uppgifterna frŒn SBE:s ombud, att en arbetsledare frŒn SBE befunnit sig i stadens lokaler i god tid innan anbudstidens utgŒng men fŒtt vŠnta, Šr andrahandsuppgifter som lŠmnats i efterhand. Mot denna bakgrund och med beaktande av att SBE fŒr antas ha ett starkt intresse av att anbudet ska anses ha lŠmnats in i rŠtt tid, kan uppgifterna endast tillmŠtas ett tŠmligen lŒgt bevisvŠrde. Dessutom konstaterar fšrvaltningsrŠtten att det inte kan anses tillrŠckligt att arbetsledaren befunnit sig i stadens lokal innan anbudstidens utgŒng fšr att anbudet ska anses ha kommit myndigheten tillhanda. Det krŠvs att handlingen har šverlŠmnats till en av staden behšrig tjŠnsteman fšre anbudstidens utgŒng fšr att den ska anses ha kommit staden tillhanda. FšrvaltningsrŠtten finner sammantaget att de av staden och SBE anfšrda invŠndningarna inte Šr tillrŠckligt starka fšr att fšrta vŠrdet av den pŒ kuvertet antecknade tidsuppgiften. SBE:s anbud kan dŠrfšr inte anses ha kommit staden tillhanda fšre anbudstidens utgŒng. Genom att staden har godtagit det fšr sent inkomna anbudet frŒn SBE har upphandlingen genomfšrts i strid med principen om likabehandling i 1 kap. 9 € LOU. Eftersom det endast inkommit tvŒ anbud har ŒsidosŠttandet av likabehandlingsprincipen medfšrt att bolaget lidit skada. …verklagandet ska dŠrfšr bifallas och upphandlingen fŒr inte avslutas fšrrŠn rŠttelse skett pŒ sŒ sŠtt att anbudet frŒn SBE inte beaktas i anbudsutvŠrderingen. 8 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 25606-12 9 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen HUR MAN …VERKLAGAR Detta avgšrande kan šverklagas. Information om hur man šverklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU). Haike Degenkolbe RŒdman Elin Vidlund har fšredragit mŒlet. ¥. SVERIGES D01v1sTšLAR HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND Bilaga 1 Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Tiden fšr šverklagandet fšr offentligpart rŠknas emellertid frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas, anledning fšrekommer till Šndring i det slut vartill fšrvaltningsrŠtten kommit eller det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning lŠmnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i mŒlet. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras Šr det viktigt att anmŠlan snarast gšrs till kammarrŠtten, det beslut som šverklagas med uppgift 3. om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 4. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr begŠran om pršvningstillstŒnd, 5. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 6. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sŠnda in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Ni utan dršjsmŒl anmŠla Šndringen till kammarrŠtten. I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten. DV 3109/1A LOU 2.