Dok.Id 78058 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besšksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid mŒndag Ð fredag 08:00-16:00 EKAB Recycling AB, 556380-5257 Ombud: Advokat Johanna NŠslund Advokatfirman Lindahl KB Box 143 701 42 …rebro MOTPART Vafab Miljš AB, 556191-4200 Ombud: Advokat Per-Ola Bergqvist Foyen Advokatfirma i Sverige KB Box 7229 103 89 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling ___________________ DOMSLUT FšrvaltningsrŠtten bifaller ansškan och fšrordnar att upphandlingen ska gšras om. 1 F…RVALTNINGSR€TTEN I UPPSALA S…KANDE DOM 2013-01-25 Meddelad i Uppsala MŒl nr 5522-12 Enhet 2 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 5522-12 I UPPSALA BAKGRUND Vafab Miljš AB (Vafab) har genomfšrt en upphandling genom šppet fšr- farande avseende krossning av avfall, dnr 2012/232-VMA-061 (upphand- lingen). Den 12 oktober 2012 beslutade Vafab att tilldela Nordisk EnergiŒ- tervinning AB kontrakt i upphandlingen. Den 16 oktober 2012 fattade Vafab ett nytt tilldelningsbeslut med ett fšrtydligande i frŒga om avtals- spŠrr. YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar i fšrsta hand att upphandlingen ska rŠttas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska gšras om. Till stšd fšr sitt fšrstahandsyr- kande har bolaget anfšrt bl.a. fšljande. Bolagets anbud har diskvalificerats i upphandlingen eftersom Vafab, i egenskap av referent fšr bolaget, har lŠmnat sŒ lŒga omdšmen om bolaget att det har uteslutits. Enligt vad som framgŒr av fšrfrŒgningsunderlaget punkten 3.3 diskvalificeras en anbuds- givare som erhŒller ett lŠgre omdšme Šn 3 frŒn en referent gŠllande nŒgon av de frŒgor som upprŠknas i bilagan. Bolaget har erhŒllit 2 i omdšme frŒn Vafab fšr sju av de frŒgor som angivits i bilagan. FrŒgorna har varit myck- et subjektivt formulerade, som t.ex. formuleringarna ÓSkulle ni rekommen- dera fšretaget till andra uppdragsgivare vid en fšrfrŒganÓ och ÓHur nšjda eller missnšjda Šr ni med fšretagets kompetens och resurserÓ. FšretrŠdare fšr bolaget uppger sig ha en anstrŠngd relation med den person hos Vafab som lŠmnat omdšmena om bolaget. Den anstrŠngda relationen beror av en tidigare konflikt angŒende det tidigare avtalet mellan Vafab och bolaget. Bolaget uppger att det Šr samma person som har varit referent hos Vafab som ocksŒ har handlagt sjŠlva upphandlingen. Vafab har genom att vara referent i upphandlingen fšrbehŒllit sig fri pršvningsrŠtt vilket strider mot likabehandlingsprincipen. Till stšd fšr sitt andrahandsyrkande anfšr bolaget i huvudsak fšljande. Vafab har anvŠnt sig av en kvalificeringsmodell som varken har varit lika- 2 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 5522-12 I UPPSALA behandlande eller proportionell. Det Šr inte proportionellt att ett enda lŒgt betyg frŒn tre olika referenser avseende sammanlagt 30 frŒgor kan leda till att en leverantšr utesluts ur upphandlingen. Det Šr inte heller proportionellt att ge en handlŠggare vetorŠtt i frŒgan om vilka anbudsgivare som Šr aktu- ella fšr en utvŠrdering. Bolaget borde rŠtteligen ha tilldelats kontrakt i upphandlingen. Bolaget anfšr att det har lidit eller i vart fall riskerat att lida skada pŒ grund av att Vafab brutit mot likabehandlings- och proportional- itetsprincipen i upphandlingen. Vafab bestrider bifall till bolagets yrkanden. Det Šr inte den utpekade per- sonen som har varit ansvarig fšr aktuell upphandling. SŒvitt framgŒr av praxis fšreligger det inget hinder mot att anvŠnda sig av egna referenser i upphandlingar. Det Šr riktigt att den utpekade personen har varit behjŠlplig som referent i upphandlingen. Det stŠmmer dock inte sŒ som bolaget pŒstŒr att det inte har framfšrts kritik med anledning av det tidigare avtalet. Bola- get har erhŒllit lŒga omdšmen pŒ grund av den kritik som faktiskt har framfšrts. Det Šr ett felaktigt pŒstŒende att Vafab skulle ha en fri pršv- ningsrŠtt utifrŒn den referensmodell som Vafab har anvŠnt sig av i upp- handlingen. I fšrevarande fall har det tydligt framgŒtt hur den interna refe- renstagningen skulle gŒ till och vilka objektivt iakttagbara omstŠndigheter som har bedšmts. Bolaget gšr vidare ett stort vŠsen av att en uteslutning kan orsakas av ett enda lŒgt betyg av totalt trettio av referenspersonernas Ð interna och externa Ð lŠmnade svar. Det mŒste finnas utrymme fšr att en enda omstŠndighet kan utesluta en anbudsgivare frŒn vidare deltagande i en upphandling fšrutsatt att kravet Šr av vŠsentlig betydelse fšr bestŠllaren. Bolaget har dessutom erhŒllit flera tvŒor i bedšmningen och kan dŠrfšr inte anses ha lidit nŒgon skada. Bolaget genmŠler bl.a. fšljande. Det Šr korrekt sŒ som anfšrts av Vafab att det inte Šr otillŒtet att nyttja interna referenser sŒ lŠnge detta sker med iakt- tagande av de grundlŠggande principerna om likabehandling och transpa- 3 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 5522-12 I UPPSALA rens. Bolaget bestrider att nŒgra brister har funnits med anledning av det tidigare avtalet. De brister som har pŒstŒtts beror enbart pŒ den konflikt som fšreligger mellan bolaget och utpekad person hos Vafab. Det Šr sjŠlv- klart att en myndighet dŠr en av de anstŠllda har haft en konflikt med en leverantšr inte Šr lŠmplig som referent. Konflikten har gjort det omšjligt fšr utpekad person hos Vafab att objektivt utvŠrdera bolaget. Fšr att sŠker- stŠlla att bolaget behandlas pŒ samma sŠtt som švriga anbudsgivare menar bolaget att upphandlingen ska rŠttas pŒ sŒ sŠtt att aktuell referent frŒn Vafab inte beaktas vid kvalificeringen av anbud. Referenser frŒn Vafab var inte ett krav fšr samtliga anbudsgivare varfšr andra anbudsgivare inte har diskriminerats pŒ samma sŠtt. Det Šr inte transparent att endast ett omdšme frŒn en referent ska diskvalificera anbudsgivaren frŒn upphandlingen. Ut- vŠrderingen har inte skett pŒ ett proportionellt, transparent och likabehand- lande sŠtt. Vafab anfšr dŠrefter bl.a. fšljande. Den kritik som framfšrts mot Vafab har Šven kommit frŒn andra anstŠllda Šn den utpekade personen, vilket framgŒr av bifogad mailvŠxling. Vafab har inte fšrbehŒllit sig fri pršvningsrŠtt i upphandlingen. Det faktum att bolaget har uteslutits ur upphandlingen be- ror enkom pŒ de brister och den misskštsamhet som bolaget gjort sig skyl- dig till vid utfšrande av tidigare uppdrag. Referenstagningen har sŒledes skett helt i enlighet med gŠllande principer om likabehandling, proport- ionalitet och transparens. DOMSK€L Den fšrsta frŒgan i mŒlet fšrvaltningsrŠtten har att ta stŠllning till Šr om tillŠmpad referensmodell under kvalificeringsfasen i upphandlingen med- fšrt att Vafab fšrbehŒllit sig fri pršvningsrŠtt i strid med likabehandlings- och transparensprincipen. 4 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 5522-12 I UPPSALA I punkten 3.3 fšrsta stycket i fšrfrŒgningsunderlaget anges fšljande. An- budsgivaren ska fšr tidsperioden 2006-01-01 t.o.m. 2011-12-31 redovisa minst tvŒ andra referensuppdrag (andra Šn fšr Vafab Miljš) Ð kommu- ner/kommunbolag eller andra uppdragsgivare Ð med angivande av kund (fšretag/organisation), tid fšr uppdragets utfšrande, namn och kontaktupp- gifter till uppdragsgivare samt en beskrivning av uppdraget som visar att detta haft en sŒdan omfattning som efterfrŒgas i kravet. Endast Vafab Miljš skall genomfšra referenstagningen. Vid utvŠrdering av referenser tar vi hŠnsyn till referentens bedšmning av hur vŠl anbudsgivaren/entreprenšren genomfšrt uppdraget utifrŒn de i bilaga 1 till fšrfrŒgningsunderlaget an- givna frŒgorna. Varje enskild frŒga skall av samtliga referenter ges lŠgst vŠrdet 3. Om sŒ inte Šr fallet diskvalificeras anbudsgivaren. I punkten 3.3 andra stycket i fšrfrŒgningsunderlaget anges fšljande. Om anbudsgivaren utfšrt krossningsuppdrag Œt Vafab Miljš under ovan an- givna fšrutsŠttningar och tidsperiod, kommer Vafab Miljš att internt utfšra med ovan motsvarande referenstagning. Denna kommer dŒ att ingŒ i pršv- ningen av anbudet utšver de av anbudsgivaren angivna tvŒ referensupp- dragen. Det framgŒr av praxis att det Šr mšjligt fšr en upphandlande myndighet att anvŠnda sig av egna referenser under kvalificeringen av anbudsgivare un- der fšrutsŠttning att referenstagningen sker pŒ ett objektivt sŠtt sŒ att inte de grundlŠggande principerna om likabehandling och transparens trŠds fšr nŠr, jfr KammarrŠtten i Stockholms avgšranden frŒn den 1 juni 2006 (mŒl nr 788-09) och den 5 november 2012 (mŒl nr 5099-10). Det finns sŒledes inte i sig nŒgot hinder mot att Vafab Šr referent i upphandlingen. Enbart den omstŠndigheten att upphandlande myndighet Šr referent i upphand- lingen medfšr dŠremot inte att upphandlande myndighet fšrbehŒllit sig fri pršvningsrŠtt i upphandlingen. 5 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 5522-12 I UPPSALA Det anges i fšrfrŒgningsunderlaget att angivna referenser ska besvara 10 frŒgor som anges i bilaga 1 till fšrfrŒgningsunderlaget. Underlaget kommer sedan att ligga till grund fšr en kvalificering av anbudsgivare. FrŒgorna avser tidigare genomfšrda uppdrag och varje frŒga ska betygsŠttas med poŠng mellan 1 och 4, dŠr 1 poŠng representerar den lŠgsta poŠngen och 4 poŠng den hšgsta poŠngen. Fšr det fall anbudsgivaren tilldelas 2 poŠng fšr en frŒga medfšr detta att anbudsgivaren diskvalificeras ur upphandlingen. Vid en šversyn av de 10 frŒgor som har stŠllts till referenserna i upphand- lingen finner fšrvaltningsrŠtten att ett par av frŒgorna, bl.a. frŒgorna Óupp- lever ni att fšretaget har genomfšrt uppdrag Œt er pŒ ett tillfredsstŠllande sŠttÓ, ÓSkulle ni rekommendera fšretaget till andra uppdragsgivare vid en fšrfrŒganÓ och ÓHur nšjda eller missnšjda Šr ni med fšretagets kompetens och resurserÓ, med hŠnsyn till formulering och innehŒll lŠmnar utrymme fšr godtycke. Ett flertal frŒgor saknar Šven en beskrivning vilka faktorer referensen ska vŠga in fšr att avgšra om anbudsgivaren Šr vŠrd en hšg re- spektive lŒg poŠng, eller vad som ska vŠgas in fšr att bli godkŠnd. Med beaktande av det ovan anfšrda finner fšrvaltningsrŠtten att det sŠtt pŒ vilket Vafab har utformat de frŒgor och den poŠngskala som legat till grund fšr referensernas poŠngsŠttning, lŠmnar alltfšr stort utrymme fšr godtycklighet hos referenserna. Anbudsgivarna har dŠrmed saknat mšjlig- het att fšrutse vad som skulle komma tillmŠtas betydelse vid anbudspršv- ningen. Utrymmet fšr godtycklighet medfšr enligt fšrvaltningsrŠttens be- dšmning att Vafab fšrbehŒllit sig fri pršvningsrŠtt i upphandlingen. Ett utformande av krav enligt vilka upphandlande myndighet fšrbehŒllit sig fri pršvningsrŠtt strider mot likabehandlingsprincipen (jfr C-19/00 SIAC p. 33-34). Bolaget har pŒ grund hŠrav lidit skada i upphandlingen. Felet hŠr- ršr frŒn utformandet av underlaget fšr referenstagningen och sŒledes till upphandlingens konkurrensuppsškande skede. Upphandlingen ska dŠrmed gšras om. 6 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 5522-12 I UPPSALA HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1A LOU) Peter Lif rŒdman MŒlet har handlagts av Kristine Nilsson. 7 HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Tiden fšr šverklagandet fšr offentligpart rŠknas emellertid frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas, anledning fšrekommer till Šndring i det slut vartill fšrvaltningsrŠtten kommit eller det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning lŠmnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i mŒlet. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras Šr det viktigt att anmŠlan snarast gšrs till kammarrŠtten, 2. det beslut som šverklagas med uppgift 3. om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 4. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr begŠran om pršvningstillstŒnd, 5. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 6. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sŠnda in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Ni utan dršjsmŒl anmŠla Šndringen till kammarrŠtten. I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten. DV 3109/1A LOU Bilaga 1