FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE ApoEx AB, 556633-4149 Box 6079 102 32 Stockholm MOTPART Mål nr 6992-12 Enhet 1 Sida 1 (5) DOM 2013-04-12 Meddelad i Uppsala Sveriges lantbruksuniversitet, Enheten för Juridik och dokumentation Box 7070 750 07 Uppsala SAKEN Upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. KONKURRENSVERKET 2013-0,- 1 s Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 87593 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se 018-16 73 00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6992-12 2013-04-12 I UPPSALA � ;·:t;i;o,7;°"..:: ,·•·i·.;_:..: \ Sveriges lantbruksuniversitet (SLU) har gjort en upphandling av djurläke­ medel 2012, dnr SLU ua Fe.2012.2.3.2-2290. Den 17 december 2012 har SLU fattat tilldelningsbeslut och antagit anbudet från Pharmadistribution Vetgross Sverige AB. ApoEx AB begärde hos SLU att såsom allmän handling få ta del av "Lä­ kemedel Bilaga l ", som innehöll en prislista för de produkter som erbjöds i det vinnande anbudet. SLU avslog den 19 december 2012 denna begäran med bl.a. hänvisning till behovet av sekretess för skydd av företagshemlig­ heter rörande prissättning, metoder och andra företagshemliga förhållan­ den. Beslutet överklagades till Kammarrätten i Stockholm (mål nr 34-13). ApoEx AB ansökte även hos förvaltningsrätten om överprövning av upp- ];i&p.dli�genochbegärdeianledningdäraveditionav"LäkemedelBilaga 1". Förvaltningsrätten avslog den 22 januari 2013 editionsyrkandet med 61.a:_hänvisning till den prövning som då pågick i kammarrätten. Den I.. .·._ � ..... '� ,, ···i•!· i· ' ., 15. m'ars 2013 avslog kammanätten överklagandet av SLU:s beslut att inte 1 � V utlähili� "Läkemedel Bilaga 1". 1 i l/J!.�t'1 :i:·:_:_ : YRKANDEN M.M. ApoEx AB (bolaget) ansöker om överprövning av nämnda upphandling och yrkar att den rättas med avseende på hur processen har skett. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Bolaget har från SLU be­ gärt att få ut "Läkemedel Bilaga 1", där det i en lista framgår vilka läkeme­ del som ingår i det vinnande anbudet. SLU har, med hänvisning till sekre­ tess, vägrat utlämna handlingen. Bolaget har begärt att få ut informationen med maskning av prisuppgifterna och ändå förvägrats att ta del av hand­ lingen. Bolaget har därmed fråntagits möjligheten att överklaga tilldel­ ningsbeslutet och SLU har således handlat i strid med LOU. SLU har inte något sakligt skäl för att inte lämna ut bilagan och SLU:s beskrivning av den aktuella marknaden och dess aktörer är felaktig. SLU har i sitt svar på BAKGRUND \ Sida 3 6992-12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2013-04-12 fråga 14 respektive fråga 15 i upphandlingen frågor och svar förtydligat att varor som "inte finns" inte ska offereras. Med sådana avses varor vars va­ runummer gått ut. SLU har vidare angett att säljstoppade varor är svåra att offerera eftersom information laing varför varorna är säljstoppade samt hur länge dessa är säljstoppade ofta inte är tillgänglig. I de fall sådana varor förekommer ska likvärdiga produkter med samma eller bättre kvalitet offe­ reras enligt SLU:s svar på fråga 10 i frågor och svar. Då bolaget identifie­ rade flertalet produkter som omfattas av SLU:s produkter som "inte finns" har bolaget offererat likvärdiga utbytesalternativ i stället för dessa. I flerta­ let fall har priset på dessa alternativa produkter varit högre än priset på de av SLU ursprungligen angivna produkterna. Detta förhållande kan ha lett till att bolagets slutliga anbudspris ökat med resultatet att det vim1ande an­ budet hamnat på ett lägre pris. SLU har inte full tillgång till information rörande vilka produkter som säljstoppats och kan därför inte identifiera dessa vid anbudsutvärderingen. Bolaget befarar att den vinnande anbuds­ givaren har offererat säljstoppade produkter och brutit mot SLU:s krav i fråga 10, 14 respektive 15 och därmed felaktigt vunnit upphandlingen. I det fall så har skett har tilldelningsbeslutet från SLU stridit mot likabe­ handlingsprincipen och bolaget kan med anledning av detta komma att lida skada. SLU bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Bolagets åberopande, att det fråntagits möjligheten att ansöka om överprövning av tilldelningsbeslutet i den aktuella upphandlingen, är fel i sak. Bolaget har ingett en sådan ansökan, trots att utlämnande inte skett. Att SLU vägrar att utlämna de aktuella handlingarna kan inte utgöra något brott mot LOU utan är en fråga som prövas enligt offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6992-12 I UPPSALA 2013-04-12 DOMSKÄL Förvaltningsrätten har att ta ställning till om det finns skäl att enligt LOU ingripa mot SLU:s upphandling med anledning av de grunder bolaget anfört. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det faktum att prislistan i det vinnande anbudet selaetessbelagts även efter det att tilldelningsbeslutet fattats inte som sådant utgör brott mot LOU och att det inte på den grunden finns skäl för rättelse. Bolaget har till stöd för sin ansökan vidare åberopat att tilldelningsbeslutet kan ha stridit mot likabehandlingsprincipen, ef­ tersom det vinnande anbudet skulle kunna innehålla offererade produkter som säljstoppats. Förvaltningsrätten har därför att ta ställning till om pris­ listan med sammanställning av offererade produkter ska tillställas rätten i enlighet med 20 § förvaltningsprocesslagen (1971:291). Enligt RÅ 2009 ref. 69 bör som huvudprincip laävas att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka omstän­ digheter som han grundar sin talan på och att officialprincipen måste till­ lämpas på ett försiktigt sätt i mål om offentlig upphandling. Bolaget har yrkat att upphandlingen ska rättas med avseende på hur processen har skett. Bolaget har inte specifikt angett på vilket sätt upphandlingen ska rättas och vilken rättsföljd som eftersträvas. Redan på denna grund bör ansökan avslås. Mot bakgrund av hur bolaget har fört sin talan finner förvaltningsrätten att det inte finns skäl att inhämta den åberopade handlingen (Läkemedel Bilaga 1). I; Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6992-12 I UPPSALA 2013-04-12 Förvaltningsrätten gör likväl följande bedömning. Bolaget har till stöd för sin talan anfört att det finns en risk för att det i det vinnande anbudet offe­ rerat säljstoppade produkter, att tilldelningsbeslutet i så fall skulle strida mot likabehandlingsprincipen och att bolaget med anledning av detta skulle riskera att lida skada. I målet har inte getts in någon handling som visar att det har funnits ett uttryckligt förbud mot att offerera säljstoppade produkter. Förvaltningsrätten finner med hänsyn till de olika partsintres­ sena inte heller skäl att ex officio inhämta förfrågningsunderlaget. Det är okänt om den vinnande anbudsgivaren har offererat några säljstoppade produkter. Förvaltningsrätten konstaterar att, om så skulle vara fallet, den vinnande anbudsgivaren normalt är förpliktad att leverera åtminstone lik­ värdiga produkter till det offererade priset. Anbudsgivaren kan således inte nödvändigtvis vinna några konkurrensfördelar genom att erbjuda sådana produkter. Bolaget kan därmed inte heller riskera att lida någon skada. Bolaget har inte i övrigt anfört några särskilda omständigheter som föran­ leder skäl till rättelse. Eftersom det inte är visat att SLU agerat i strid med likabehandlingsprincipen vid tilldelningsbeslutet ska ansökan om över­ prövning avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/l A LOU) LinaTömq� rådman Målet har handlagts av Carl Martin Gölstam. �/ vwf HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står fö1valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnununer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till'stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till fö1valtningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om öve1prövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till föivaltningsrätten. DV 3109/lALOU