FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE 1 DOM 2012-03-22 Meddelad i Stockholm Mål nr 892-12 Enhet 13 20[2 ·03- 7 4 Avd Dnr Doss Staples Sweden AB, 556091-3591 Box1777 501 17 Borås Ombud: Advokat Thomas Berner Advokatfirman Lindgren & von Hofsten AB Box3 542 21 Mariestad MOTPART Järfälla kommun 177 80 Järfälla SAKEN - Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller Staples Sweden AB:s ansökan om överprövning och förordnar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska göras vid vilken Frans Svanström & Co AB:s anbud inte ska beaktas. Dok.Id 218659 Postadress Besöksadress Telefon 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 892-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Järfälla kommun (kommunen) har genomfört en upphandling avseende försörjning av kontorsmaterial och kontorspapper till alla enheter inom kommunen (dnr Kst 2020/0410). Upphandlingen har genomförts som en öppen upphandling. Av tilldelningsbeslut daterat den 4 januari 2012 framgår att kommunen har beslutat att anta anbud från annan anbudsgivare än Staples Sweden AB (bolaget). I tilldelningsbeslutet anges bl.a. att anbuden har utvärderats uti­ från priset på efterfrågad varukorg med avdrag för uppvisad service och kvalite, vilket resulterat i utvärderingsbelopp. Anbudet med det lägsta ut­ värderingsbeloppet antogs. YRKANDEN M.M. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upp­ handlingen ska avbrytas och avslutas först efter att rättelse har gjorts. Bo­ laget yrkar även att förlängd avtalsspärr ska gälla. Bolaget anför till stöd för sin ansökan i huvudsak följande. Skall-krav Det vinnande anbudet, Frans Svanström & Co AB:s (Svanströms), uppfyll­ ler inte skall-kravet i punkt 6.2 i fö1frågningsunderlaget; "samma produkt får ej offereras på flera positioner". Ordalydelsen är tydlig och klar och lämnar inget utrymme för tolkning. I Svanströms varukorg har samma pro­ dukt (ett USB-minne) offererats på två positioner. Svanströms anbud ska därför uteslutas från utvärderingen. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 892-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Miljöcertifikat I förfrågningsunderlaget punkt 2.12 2.10.2 anges följande; "Leverantörer som kan uppvisa miljöcertifiering (Svanen, Blå äng­ eln, EU-blomman eller liknande) kommer att tilldelas kostnadsav­ drag i utvärderingen." Ordet "uppvisa" innebär att certifieringen ska förevisas och därmed styrka att respektive artikel har en certifiering/miljömärkning vilket bygger på att vissa specificerade kriterier är uppfyllda. Kriterierna för märket EU­ blomman bygger t.ex. på en EU-förordning och syftar till att främja ur mil­ jösynpunkt bättre produkter, något som kravet i förfrågningsunderlaget därmed gynnar. Syftet med en certifiering är att genom oberoende kontroll säkerställa att vissa kriterier uppfylls och därmed undvika en leverantörs subjektiva påståenden. Frågan är därför inte om andra bevis än miljömärk­ ning ska godtas och inte om en artikel är miljömässig även om den inte är märkt med ett oberoende miljömärke. Punkt 6.2 kan endast avse att upp­ ställa villkoret att produkten är miljömärkt. Enligt kommunens utvärdering har Svanströms uppvisat miljöcertifiering på 36,05 % av produkterna och därför tilldelats ett kostnadsavdrag om 280 000 kr. För skilda produkter har Svanströms angett "returpapper" samt "returplast" vilket kommunen, mot ordalydelsen i förfrågningsunderlaget, har bedömt motsvarande t.ex. EU-blomman. Kostnadsavdrag har alltså felaktigt och i strid med förfrågningsunderlaget samt 1 kap. 9 § LOU till­ delats icke miljöcertifierade produkter. Svanströms ska rätteligen tilldelas ett kostnadsavdrag om O kr vilket innebär att det vid en korrekt utvärdering är bolagets anbud som ska antas såsom det mest fördelaktiga. Bolaget har, eller kan komma att, lida skada till följd av det felaktiga beslutet. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 892-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför till stöd för sin inställ­ ning i huvudsak följande. Skall-krav Syftet med skall-kravet i punkt 6.2 förfrågningsunderlaget är inte att ute­ sluta en anbudsgivare utan att poängtera att om samma produkt offereras på flera positioner så kommer belastningspris att användas vilket försvårar för anbudsgivaren att vinna upphandlingen. I punkt 6.6 beskrivs tydligt på vilket sätt pris tilldelas på de positioner där pris inte lämnats eller lämnats felaktigt, nämligen genom belastningspris. I samma punkt anges att kom­ munen har tolkningsföreträde vid tilldelning av belastningspris, något som godkänts av samtliga anbudsgivare. Syftet med belastningspris är att kunna jämföra samtliga anbud på ett rättvist sätt även när vissa positioner i varu­ korgarna är felaktigt ifyllda. Belastningspris tilldelas på de positioner där leverantörer inte kan leverera produkten eller där ifylld produkt inte över­ ensstämmer med vad som efterfrågats, detta istället för att förkasta hela anbud som i övrigt uppfyller ställda krav. I instruktionen till hur varukor­ gen ska fyllas i anges att ett anbud kan förkastas om varukorgen fylls i på fel sätt. På en position offererade Svanströms en produkt (USB-minne om 4 GB) som inte överensstämde med vad som efterfrågades (USB-minne om 2 GB). Kommunen valde att se detta som att ingen produkt var angiven på positionen och istället för att förkasta anbudet tilldelades belastningspris. Det gick trots felet att genomföra en korrekt och likvärdig utvärdering. Utvärderingen har således skett enligt förutsättningarna i förfrågningsun­ derlaget. Eventuella oklarheter i förfrågningsunderlaget är inte av en sådan art eller omfattning att kravet på affärsmässighet eller övriga krav och principer för offentlig upphandling har åsidosatts. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 892-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Miljöcertifikat Bolagets varukorg hade det lägsta priset men efter kostnadsavdrag hade Svanströms anbud det lägsta utvärderingsbeloppet varför det var deras an­ bud som antogs. I förfrågningsunderlaget står ingenting om en oberoende part, de exempel på miljöcertifiering som anges i punkt 6.2 visar bara att dessa är att föredra ur en miljösynpunkt. Genom skrivelsen "och liknande" har det förtydligats att även andra miljömärkningar godkänns. Kommunen har godkänt samtliga erkända miljöcertifieringar samt produkter med mot­ svarande teknisk dokumentation i enlighet med 6 kap. 7 § LOU. Enligt paragrafen ska andra bevis än redan erkända miljömärken godtas. Förarbe­ ten, doktrin samt den tidigare tillsynsmyndigheten för offentlig upphand­ ling, NOU, har slagit fast att en produkt kan vara miljömässig även om den inte är märkt med ett oberoende miljömärke. Svanströms erbjöd i sitt anbud en stor mängd miljömässiga produkter av vilka en del var märkta med deras egen miljöcertifiering Lövet. Till anbu­ det bifogades teknisk dokumentation vilken bygger på uppgifter från till­ verkaren och som visar att produkterna är tillverkade av returmaterial. Ef­ ter granskning av dokumentationen ansåg kommunen det tydliggjort att "returpapper" och returplast" motsvarar de i förfrågningsunderlaget upp­ räknande miljömärkena samt andra etablerade miljömärken på marknaden. Bolaget hade samma motivering angående deras produkter märkta med certifieringar från oberoende part; att produkterna var tillverkade av åter­ vunnet material. Kommunen har således utfört utvärderingen i enlighet med förutsättningarna i förfrågningsunderlaget och de grundläggande prin­ ciperna för offentlig upphandling. Svanströms, som fått tillfälle att yttra sig i målet, yrkar att ansökan avslås eftersom upphandlingen har skett i enlighet med förfrågningsunderlaget och LOU. Till stöd för sin inställning anför Svanströms i huvudsak följande. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 892-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Skall-krav Svanströms har tolkat skall-kravet "samma produkt får ej offereras på flera positioner" som att kommunen önskar en variation bland de offererade pro­ dukterna så att deras användare ska få ett större urval. Svanströms resone­ rade att ett USB-minne som kan lagra 2 GB eller 4 GB inte har något variat­ ionsvärde och offererade därför det större istället för det mindre. Eftersom den offererade är en bättre och dyrare produkt tillför detta inte några förde­ lar för Svanströms. Svanströms påpekade även att de erbjudit samma pro­ dukt två gånger i anbudet. Svanströms tolkade vidare förfrågningsunderlaget på samma sätt som kommunen; att eventuella fel skulle åtgärdas genom belastningspriser. Om de hade tolkat förfrågningsunderlaget på samma sätt som bolaget hade de lämnat positionen tom och även då vunnit upphand­ lingen. Det skulle strida mot proportionalitetsprincipen och vara orimligt att förkasta ett anbud på grund av att det bland över 320 artiklar på en position har erbjudits en bättre produkt än vad som efterfrågats. Miljöcertifikat Svanströms har hållit sig till dels de officiella märkningarna som till exem­ pel Svanen och dels artiklar med officiella miljösymboler som till exempel återvunnen plast, en symbol som är välkänd för var och en. Svanströms har även använt sig av en annan välkänd symbol; propylen plast. DOMSKÄL TUlämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 6 § LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 892-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 16 kap. 8 och 10 §§ gäller, om en ansökan om överprövning har gjorts, en förlängd avtalsspärr under handläggningen i förvaltningsrätten. Den upphandlande myndigheten får inte ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet. Förvaltn;ngsrättens bedömning De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande enheten brutit mot LOU. Bolaget gör gällande att vinnande anbudsgivare, Svanströms, inte har upp­ fyllt skall-kravet i punkt 6.2. förfrågningsunderlaget med lydelsen; "samma produkt får ej offereras på flera positioner". Det är ostridigt att Svanströms på två olika positioner har offererat samma produkt. Kommunen gör gäl­ lande att syftet med kravet var att poängtera att belastningspris skulle till­ delas om samma produkt offererades på flera positioner. Svanströms upp­ ger att de tolkat förfrågningsunderlaget på så sätt att eventuella fel skulle åtgärdas genom tilldelning av belastningspris. I punkt 6.6 förfrågningsun­ derlaget beskrivs på vilket sätt priset på produkterna ska anges. Vidare anges följande; "För de positioner där pris inte lämnats tillämpas ett belastningsvärde genom påslag enligt kommunens gällande avtalspris. Förutom gäl­ lande priser görs ett påslag med 50 procent per samtliga varugrupper. Belastningsvärdet ska i förekommande fall endast fyllas i av kom- 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 892-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen munen. Belastingspriset multipliceras med angiven volym och sum­ meras med anbudets övriga prissättning av varugruppen. (Beräk­ ningsexempel: Vara som anbudsgivaren inte lämnar pris på, och som i nuvarande avtal kostar t.ex. 10 kr per enhet genererar ett belast­ ningsvärde på 15 kr per enhet.)/. . ./ Kommunen har i annat fall tolk­ ningsföreträde då belastningsvärde ska delges i tom position" I beskrivningen av när och hur belastningsvärde tilldelas anges att detta tilldelas då det inte lämnats något pris på en position. Det anges inte att så kan bli fallet då en produkt offererats på flera positioner eller då anbuds­ specifikationen är felaktigt ifylld på andra sätt. Kommunens tolkningsföre­ träde gällande belastningsvärde gäller enligt förfrågningsunderlaget dessa situationer, dvs. då inget pris har lämnats på en position. Punkt 6.6 i för­ frågningsunderlaget kan därmed inte tolkas på annat sätt än att belast­ ningsvärde endast tilldelas då en position har lämnats tom utan prisangi­ velse och inte vid några andra omständigheter. Svanströms gör gällande att det skulle strida mot proportionalitetsprincipen om deras anbud blev uteslutet från prövningen på grund av att de offererat en bättre och dyrare produkt än den som efterfrågats. Svanströms har dock inte gjort gällande att skall-kravet i sig skulle vara oproportionerligt i för­ hållande till sitt syfte. Av principen om likabehandling av leverantörer föl­ jer att samtliga anbud ska vara i överensstämmelse med bestämmelserna i förfrågningsunderlaget för att säkra möjligheten till en objektiv jämförelse av anbuden. En upphandlande myndighet får inte pröva ett anbud som inte uppfyller ställda krav; ett sådant anbud ska uteslutas från prövningen Gfr Sundstrand, Offentlig upphandling - LOU och LUF, första upplagan, 2010, s. 175). I enlighet härmed anges det i förfrågningsunderlaget punkt 2.10 att endast de anbud som uppfyllt samtliga skall-krav kvalificeras och går vidare till utvärderingen. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 892-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Det är ostridigt att Svanströms har offererat samma produkt på två posit­ ioner. Svanströms anbud kan därmed inte anses uppfylla det aktuella skall­ kravet. Kommunen har trots detta inte uteslutit anbudet från prövningen. Med hänsyn till det anförda finner förvaltningsrätten det visat att kommu­ nen har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOV. Ef­ tersom Svanströms delaktighet i utvärderingen har haft avgörande bety­ delse för utgången får det anses visat att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Grund för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU föreligger där­ med. Den brist som konstaterats kan inte anses ha påverkat upphandlingens kon­ kurrensuppsökande skede, utan istället det senare stadium i förfarandet då anbud har lämnats och prövningen av leverantör och anbud ska göras. Det är därför tillräckligt att upphandlingen rättas på så sätt att en ny utvärdering sker utan beaktande av anbudet från Svanströms Gfr RÅ 2005 ref. 47). Bo­ lagets ansökan ska därför bifallas i enlighet härmed. Vid denna bedömning finner förvaltningsrätten inte skäl att pröva de öv­ riga invändningar som bolaget framställt i sin begäran om överprövning. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU). Magnus Schultzberg Rådman Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Sara Westberg. 9 Bilaga 1 I��. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU