FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND Förvaltningsrättsnotarien T Kjellsson SÖKANDE DOM 2013-01-23 Meddelad i Härnösand Mål nr 3219-12 E Sida 1 (11) Xpansion Affårspartner Nesterud Wiik AB, 556640-3241 Esplanaden 10 852 32 Sundsvall MOTPART Länsstyrelsen i Västernorrlands län 871 86 Härnösand SAKEN KONKURRENSVfRKIEJ :, ·! 2013"-01- 2 4 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Xpansion Affårspartner Nesterud Wiik AB:s ansökan och beslutar att upphandlingen av konsulttjänst för genomförande av affårsutvecklingsprogram i Tillväxtprojektet (Tillväxtföretag i Västern­ orrland), dnr 300-2484-12, ska göras om. Dok.Id 47706 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Avd ,-..-.......,.==-c-.=-=-=�·.·--�=--- Dnr Aktbil l Dass -- =----=,j Besöksadress Backgränd9 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Telefax 0611 - 3498 I 0 forvaltningsrattenihamosand@dom.se 0611-3498 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida2 3219-12 BAKGRUND OCH YRKANDEN Länsstyrelsen i Västernorrlands län (länsstyrelsen) har genomfört upphand­ ling av konsulttjänst för genomförande av affärsutvecklingsprogram i Till­ växtprojektet (Tillväxtföretag i Västernorrland), dnr 300-2484-12 . Upp­ handlingen genomfördes som ett öppet förfarande där det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skulle antas. I tilldelningsbeslut den25 september 2012 meddelades att avtal kommer att tecknas med IFL vid Handelshögs­ kolan i Stockholm AB (IFL). Xpansion Affårspartner Nesterud Wiik AB (bolaget) ansöker om över­ prövning enligt LOU och yrkar överprövning av hela anbudet och dess olika områden för betygssättning samt en prövning om IFLs anbud kan godkännas utifrån beskriven konkurrensfördel. Bolaget anför i huvudsak följande. Bedömd kvalitetpå redovisat genomförande avprogrammet Länsstyrelsen har delat ut höga poäng för detaljerad beskrivning av inne­ håll och genomförande vilket strider mot förfrågningsunderlagets skrivelse där landstinget angivit att detta ska ske i samråd med företagen utifrån de­ ras behov. Följs skrivelsen bör inte en lägre poängskala tillämpas för ett mindre detaljerat programinnehåll. Under punkten 3.5 finns en bärfråga som kan tolkas som stridande mot punkterna 3 .1 och 3.2. Bolaget bestrider bedömningen eftersom länsstyrelsen i förfrågningsunderlaget har motstri­ digheter mellan anbud och poängsättning på denna punkt vilket är vilsele­ dande. Om upphandlande myndighet har valt att bedöma anbudsgivarens beskrivningar av befintliga program, utöver det som efterfrågas under Erfa­ renhet av liknande uppdrag i förfrågningsunderlaget, så är detta något som inte efterfrågas och bör därför inte heller poängsättas. Följaktligen borde alla anbudsgivare fått full poäng eller inga poäng alls varför bolaget yrkar att bedömningen följer förfrågningsunderlagets riktlinjer. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3219-12 I HÄRNÖSAND Kvalitet på anbudsgivarens egna projektadministration Gällande erfarenheter av liknande program har bolaget bedömts med2 3 poäng men rar endast två av fem i betyg att projektleda och administrera uppdrag. Vidare har bolaget erhållit fem av fem poäng för kvali­ tet/administrativ förmåga. Bolaget har fått oskäligt låga poäng för kvalitet på anbudsgivarens egna projektadministration om man ser i relation till bedömning av samma kompetens i de andra bedömningsgruppema. Poäng­ sättningen ska därför omprövas. Bedömningen bör ligga i om man har ka­ pacitet och förmåga att hantera det efterfrågade uppdraget och inte ifall man kan hantera ett kursutbud som ligger utanför anbudets ramar. I för­ frågningsunderlaget har man inte angett att extra poäng kan erhållas eller att det ska innebära en särställning om anbudsgivaren har överkapacitet inom administrationen. Oskäligpoängbedömning vid viktning avpris Prisbedömningen ger höga poäng trots extremt stor skillnad i pris. Det blir särskilt snedvridet när få har lämnat anbud. Detta leder till att ett extremt högt pris får höga poäng pga. få inlämnade anbud vilket i sin tur leder till utebliven konkurrens. Bolaget ifrågasätter konstruktionen av prisjämförel­ sen. Bedömningen ger priset ett slumpmässigt värde och inte i relation till lägsta priset enligt övriga bedömningsområden, exkluderat kvalitet, som istället baserats på omdömen från lämnade referenser. Det vinnande anbu­ det har ett pris som ligger 312 procent över det företag som ligger på fjärde plats i rangordning och174 procent över bolagets anbud som ligger på andra plats i rangordningen. Bolaget begär en prövning av prismodellen då den i praktiken blir slumpvis istället för bedömd i relation till övriga an­ budslämnare samt yrkar att modellen ogiltigförklaras och ersätts med en modell som sätter prisernas poäng i relation till varandra utifrån faktiskt totalpris. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida4 3219-12 IFL har givits oskälig konkurrensjordel IFL var inblandade före anbudsbegäran gick ut. Timrå Näringsliv har haft återkommande kontakter och möten med IFL med syfte att få en bild över hur innehållet ska formuleras för den tänkta målgruppen. Det finns sanno­ likt protokoll upprättade från dessa möten som kan styrka dessa uppgifter. Om IFL kontaktats som oberoende rådgivare vore det inte så märkligt om även anbudet får ett innehåll som speglas av ett utbildningsföretag snarare än upplevda behov hos målgruppen, dvs. tillväxtföretag i Västernorrland. IFL finns senare med som anbudsgivare i samma upphandling. Detta är oskäligt pga. att IFL ges en ovärderlig konkurrensfördel genom att de fått vara delaktiga och därigenom påverkat styrningen av innehållet mot det koncept IFL själva använder sig av. IFL har således varit delaktiga i att utforma mallen för övriga anbudsgivare. Inflytandet ger IFL en särställning som borde leda till diskvalificering. Både i förfrågningsunderlaget och av IFL:s anbud återfinns samma bild som speglar innehållet i de olika modu­ lerna. Ytterligare en konkurrensfördel är att IFL känt till upphandlingen under så lång tid. Det har inneburit att IFL haft betydligt längre tid på sig att förbereda sitt anbud. En upphandling ska vara opartisk och alla ska er­ bjudas samma möjligheter vilket inte har skett i detta fall. Underleverantörer Av skall-krav i punkten 2.3 i förfrågningsunderlaget framgår att i de fall anbudsgivaren nyttjar underleverantörer för att genomföra vissa tjänster ska dessa anges i anbudet. Av det vinnande bolagets anbud framgår att leverantören inte har för avsikt att använda sig av underkonsulter men kommer att använda sig av fakulteter. Huvuddelen av de redovisade kon­ sulterna har sin anställning i Handelshögskolan och inte i IFL. Detta inne­ bär att IFL inte har uppfyllt skall-kravet och ska således diskvalificeras. Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3219-12 I HÄRNÖSAND Länsstyrelsen bestrider bolagets yrkande och anför i huvudsak följande. Bedömd kvalitetpå redovisat genoniförande avprogrammet Av förfrågningsunderlaget framgår att programmet ska kunna anpassas till de enskilda deltagarnas behov i respektive grupp vilket är naturligt dåre­ spektive grupp kommer att skilja sig något åt. I punkt 3 .1 och 3 .2 i förfråg­ ningsunderlaget lämnas information till uppdragsgivarna för att de ska kunna bedöma om de har möjlighet att leverera programmet. Bedömningen har utgått från den redogörelse för vilken kvalitet anbudsgivaren avser att leverera utifrån bör- kravet i punkt 3 .5 i förfrågningsunderlaget. Anbuden har bedömts baserat på hur väl det angetts hur ett tänkt program ska ge­ nomföras i sin helhet. Poängsättningen har baserats på hur och om man angivit ett arbetssätt eller modell, om man angett ett rimligt tidsschema, om man föreslagit tydliga delmoment m.m. Kvalitetpå anbudsgivarens egnaprojektadministration Kvaliteten på anbudsgivarens egen projektadministration har bedömts uti­ från den beskrivning av anbudsgivarens kompetens som lämnats i anbudet. Bedömningen har således inte varit vilken förmåga anbudsgivarna har att utföra projektet. För administrativ förmåga har poängen kvalitet baserats på referenstagning. Poängen för erfarenhet baseras på om anbudsgivaren tidigare har de olika typer av uppdrag som anges i punkt4.1 i förfråg­ ningsunderlaget. Bedömningsgrundema för de olika utvärderingskriterier­ na är olika och påverkar inte varandra. Poängen behöver då rimligen inte korrelera. Oskäligpoängbedömning vid viktning avpris Av förfrågningsunderlaget punkt4 framgår att anbudet som är det ekono­ miskt mest fördelaktigt kommer att antas. Detta innebär att priset inte nöd­ vändigtvis behöver ha störst vikt vid utvärderingen. Det framgår av för­ frågningsunderlaget att kriterierna Erfarenhet av liknande uppdrag och Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3219-12 Genomförandekvalitet ges störst vikt. Båda ger 30 poäng vardera av totalt 100 poäng. Poängbedömningen för priset är tydligt beskriven i forfråg­ ningsunderlaget och är lika för samtliga anbudsgivare. Poängen för priset ges inte slumpmässigt utan utifrån en tydlig skala där lägsta pris ges högsta poäng. IFL har givits oskälig konkurrensfördel Tillväxtprojektet har förberetts under ca 1,5 års tid och har tagits fram till­ sammans med länets sju kommuner. I arbetet har respektive kommuns er­ farenhet och kunskap kopplat till affärsutvecklingsinsatser i företag an­ vänts. Vidare har marknaden för affärsutvecklingsprogram beaktats för att få en blid av vilket innehåll marknadens aktörer idag levererar samt pris­ nivå för detta. För att kunna göra en projektplan och budget för projektet samt skapa ett förfrågningsunderlag är en sådan undersökning en förutsätt­ ning. Förfrågningsunderlaget är inte riktat till en specifik anbudsgivare. Ingen anbudsgivare har givits fördel eller oskälig konkurrensfördel. Upp­ handlingen har annonserats på föreskrivet sätt och har varit tillgänglig för samtliga som önskar lämna anbud under lika lång tid. Anbudsgivarna har inte heller deltagit i utformningen av förfrågningsunderlaget och därför inte i förväg vetat om vilka utvärderingskriterier som senare använts. Vid utvärderingen hade bolaget endast tre poäng mindre än det vinnande anbu­ det, vilket tyder på att det gått att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Underleverantörer Enligt ska-kravet under punkt 2.3 ska eventuella underleverantörer anges. Vidare ska leverantören ansvara för dessa som för egen personal. Syftet med ska-kravet är att säkerställa att länsstyrelsen har kännedom om vilka som kommer att genomföra programmet. Detta för att undvika en situation där länsstyrelsen inte i förväg känner till vilka som faktiskt genomför pro­ grammet. IFL och Handelshögskolan i Stockholm ingår i samma koncern varför det inte är fråga om underleverantörer. Även om fakulteternas an- I HÄRNÖSAND Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3219-12 I HÄRNÖSAND ställda är att betrakta som underkonsulter så framgår det av IFL:s anbud att dessa kommer att användas. Ska-kravet är därför uppfyllt. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser m. m. I målet ska LOU tillämpas i dess lydelse från den 1 november 2011 (SFS 2011:1030). Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (l kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att l_ida skada, ska rätten besluta att