FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 Lena Palmer SÖKANDE DOM 2fllid;Pe�;d1 6 Malmö Mål nr 3248-14 Sida1 (8) Dok.Id 207043 Postadress Box4522 203 20 Malmö Telefax 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Ombud: juristenChristinaMöll Europakontoret i Skåne AB Övre västersjövägen106 266 97 Hjärnarp MOTPART Region Skåne 291 89 Kristianstad SAKEN �J,� Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling(LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår LOU. yrkande om ingripande enligt Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 040-35 35 00 KONKURRENSVERKET 201/4 -OG- 1 8 Dnr KSnr Aktbil Avd Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3248-14 I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDE OCH INSTÄLLNING M.M. RegionSkåne genomför upphandling benämndNaturunderstödd rehabilite­ ringpålandsbygd(NUR). Upphandlingengenomförsenligtreglernaomför­ enklat förfarande iLOU. Avtal ska ingås förfem geografiska områden i Skåne. För varje område ska ett avtal tec knas med verksamhet som baseras på natur oc h trädgård oc h ett avtal tec knas med verksamhet som baseras på na­ tur, trädgård oc h djurhållning. med enskildfirma begär överprövning av upphandlingen oc hyrkar att den ska göras om. Till stöd för talan anförs i hu­ vudsak följande. Denaktuella upphandlingen strider mot1 kap. 9 § LOU samt4 - 5 kap. LOU då den inte har handlagts på ett sådant sätt att de bärande princ iperna i lagen har beaktats. Särskilt likabehandlingsprinc ipen har trätts för när. Han riskerar till följd härav att lida skada. Han hade kunnat lämnaanbud i båda kategorier­ na om han inte hade förhindrats att göra detta. Det finns omfattande praxis oc h juridisk litteratur som visaratt ett åsidosättande av reglerna iLOU per se gör att anbudsgivaren lider/riskerar att lida skada då dennes lagstadgade rättighet­ er inte har garanterats. Anbudsgivare som har kunnat erbjuda rehabilitering både med oc h utan djur har varit förhindrade att lägga anbud på båda positionerna. Anbudsgivare kunde endast lägga anbud för ett geografiskt område. Motivering till dessa begränsningar saknas. Formuleringen om "bedömt lägsta pris" skapar en för­ modan om att andrafaktorerän pris vägs in i utvärderingen. Det har funnits förväntningar från anbudsgivama att personalens förmåga att genomföra upp­ draget ska vägas in. I förfrågningsunderlaget ses doc k att det enda kvalitets­ krav som ställs på anbudsgivamas personella kvalitet är vana att leda grupper. Upphandlingen kommer därför inte att implementera forskningsresultaten på Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3248-14 Avdelning l I MALMÖ om rådet oc h brister därmed i transparens gällande anbudsgivarnas förutsätt­ ningar att förutse vad upphandlaren lägger vikt vid. Upphandlingen gäller ramavtal oc h det finns ingen rangordning eller fördel­ ningsnyc kel som reglerar vilken leverantör som i givet fall ska leverera tjäns­ ten. Rangordning avflera gårdar i samm a geografiska område borde ha gjorts. Det är inte förutsebart vem som till sist får uppdragetoc h varför. NäsetsIslandshästar oc hAktiviteterAB har erbjudit ett pris om95 kr/tim . Detta är ett osannolikt lågt timpris, särskilt i beaktande avatt företaget ska uppfylla uppförandekoden om anställningsförhållanden. Det krävs enligt förfrågningsunderlaget att två av verksamhetens personal finnspåplatsförNUR-verksamheten, menmajoriteten avvinnandeanbudsgi­ vare har inga anställda. Om anbudslämnarna avsåg att senar e rekrytera perso­ nal kan de inte i sina anbud ha kunnat påvisa befintligpersonal som uppfyller kravet på att ha arbetat m ed grupper. Krav som inte går att kontrollera strider mot princ iperna om offentlig upphandling. Likabehandlingsprinc ipen har åsidosatts. Det har framkom mit att Region Skå­ nes representanter har besökt vissa anbudsgivares gårdar. Det finns inga pro­ tokoll om hur besöken gått till oc h huruvida respekten för likabehandlings­ princ ipen har kunnat säkerställas. Vissa av anbudsgivarna Näsets Islands­ hästarochAktiviteterAB, ByggassAB,PHB iSvalövAB ochGranliden Handelsbolag har fyllt i båda kravspec ifikationerna, trots att det står att man ska fylla i endast en av dessa. Region Skåne hänvisarhärvid till ett tekniskt fel. Detta tekniskafel har lett tillattRegionSkåne har fått in ett antal anbud som inte uppfyllt de form ella kraven( anbud har läm nats i båda grupperna även om anbud barafår läm nas i en av grupperna) oc h som ska diskvalific e­ ras. Alternativt, vilket är mer rättvist då förfrågningsunderlaget är så uppen­ bart bristfälligt, ska upphandlingen göras om. RegionSkåne har nödsakatsatt FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning1 DOM Sida4 3248-14 "klippa oc h klistra" för att sammanställa hela anbud. har inte besvar at frågan om ac c ept av rutinerförIT, vilken enligt förfrågningsunderlaget skulle besvaras. Region Skåne motsätt er sig bifall till ansökan oc h anf'år bl. a. följande. Upp­ handlingen har skett i enlighet med gällande rätt. Vad anfört visar inte att han har lidit eller kan kommaatt lida skada i upphandlingen. Det är den upphandlande myndigheten som avgör vilken tjänst som upphandlas. Det är korrekt att verksamheten ska bedrivas inom rätt geografiskt område, dvs. på en lantgård i den deltagande patientens närområde. Anledningen till det t a är att deltagande iNUR är på visst sätt begränsat, dvs. till fyra timmar per dag tre dagar i vec kan. Det föreligger doc k ingenbegränsning att lämna anbud för flera områden i det fall att anbudsgivaren äger flera verksamheter. Vad avser avropsordning/fördelningsnyc kel framgår av förfrågningsunderla­ get samt avFrågor oc h svar att patienter remitt eras avbehandlande läkare till verksamhet i patientens närområde oc hatt det är patienten själv som väljer verksamhet med eller utan djur. Först om den valda verksamheten inte kan ta emot patienten kan patienten välja verksamhet utanför sitt närområde. Patien­ tens rätt att välja vårdgivare är i enlighet med gällande rätt . Det har inte var it aktuelltatt tec kna avt al med mer än två verksamheterper geografiskt område. I upphandlingen har det klart oc h tydligt angetts att lägsta pris är det enda ut­ värderingskriteriet. Det ärRegionSkåne såsom upphandlande myndighet som självständigt väljer vilket eller vilka utvärderingskriterier som ska tillämpas. Enligt är vissa anbudsgivar es angivna priser onormalt låga. Det är anbudsgivama som helt självständigt avgör vilket pris som ska offereras. Enligt 1 5 kap. 1 7 § LOU ges möjlighet för upphandlande myndighet att för­ kasta ett anbud om den upphandlande myndigheten bedömer att priset är onormalt lågt. Det är således den upphandlande myndigheten som avgör om oc h Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3248-14 I MALMÖ Avdelning 1 priset är onormalt lågt. RegionSkåne har inte i dennaupphandling bedömt att någon anbudsgivares pris är onormalt lågt. anser att RegionSkåne bort ställa högre krav på personalen. Det erinras om att upphandlingen i första hand syftar tillatt tillgodose delta­ garnas behov av att få tillgång till naturmiljö. Härutöver ska detfinnas möj­ lighet till enklare aktiviteter med koppling till uppgifter som normalt sett ut­ förs på gården. Det upphandlade uppdraget avser inteatt tillhandahålla hälso­ oc h sjukvård. De krav somRegionSkåne har uppställt avseende personal är inriktade på att deltagarna ska kunna vistas i en säkermiljö. Det ska finnas två personer på plats när verksam heten de fac to bedrivs. Det har inte uppställts något krav på att anbudsgivaren redan vid anbudets ingivande ska ha personal med viss erfarenhet. Kraven avseende personal gällerförst när verksamheten de fac to bedrivs. Efter utvärdering har besökgjort s på de gårdar som tilldelas avtal. SyftetharvaritattRegionSkåneochSverigeslantbruksuniversitetså tidigt som möjligt ska kunna skaffa sig en bild av verksamheten samt planera för den uppföljning av uppdraget som ska ske. Vad avser tekniskafel har vid kontakt medTendSign konstaterats att detfun­ nits ett mindre teknisktfel i de båda kravspec ifikationema. Anbudsgivamas svar avseende vissa frågor har kopplats tillfel respektiv e kravspec ifikation. Näm nda krav i de båda kravspec ifikationerna för verksam het med respektive utan djurär doc k identiska. Nämnda fel utgör förklaringen till att anbudsgi­ vare fyllt i båda kravspec ifikationerna. oc h har besvarat det aktuella krav som anfört att de inte har besva­ rat. Samtliga anbudsgivare har kunnat avge de anbud som respektive anbuds­ givare har önskat oc h ingen anbudsgivare har lidit skada av det inträffade. Ingen anbudsgivare har heller haft någon fördel av dett a. Region Skåne har inte, såsom gör gällande, behövt "klippa oc h klistra" i anbu­ den. Anbudsgivama har nämligen myc ket tydligt för respektive anbud klar- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning1 gjort om anbudet avser verksamhet med eller utan djur. egen del i anbudet angett "Lämnar ej anbud på verksamhet med djur". SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser m.m. Sida6 3248-14 har för En upphandlande myndighet ska enligt1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt oc h ic ke-diskrim inerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidar eprinc iperna om öm se­ sidigt erkännande oc h proportionalitet iakttas. Av16 kap.4 och6§§LOUframgårattförvaltningsrättenkanprövaomen upphandlandemyndighetharbrutitmotnågonbestämmelseilagenoch, på talan av en leverantör som lidit eller kan kom maatt lida skada, besluta att en upphandling ska göras om ellerfår avslutas först sedan rättelsegjorts. Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princ ip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Förvaltningsrättens bedömning Det kan inledningsvis konstateras att det för att grundför ingripande mot en upphandling ska föreligga inte är tillräc kligt att sökanden anser sig ha lidit eller kunna kom maatt lida skada, utan sökanden ska visa att han har lidit eller kan kom ma att lida skada av den eller de brister som påtalats(se HFD2013 ref53). Den upphandlande myndigheten har en betydande frihet att utifrån sina behovbestämmaochdefinieraföremåletförupphandlingen. Detärockså den upphandlande myndigheten som självständigt väljer vilka utvärde- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3248-14 I MALMÖ Avdelning 1 ringskriterier som ska tillämpas samt vilka krav somska ställas på det som upphandlas. Dessa krav oc h kriterier får ac c epteras om de inte är ofören­ liga medLOU. AttRegionSkåne i upphandlingen inte har uppställt sådana krav på t. ex. erfarenhet oc h kom petens som anser borde ha uppställts samt tillämpat lägsta pris som enda utvärderingskriterium är myndighetens egna val oc h utgör inte grund för ingripande enligtLOU. Vad anfört angående brister i det avRegionSkåne tilläm­ pade förfrågningsunderlaget visar enligt förvaltningsrättens mening inte att förfrågningsunderlaget har varit så otydligt utformatatt det strider mot kravet på transparens eller av annan anledning är oförenligt medLOU. Förvaltningsrätten finner inte heller visat att av åberopade brister hänförliga till ett tekniskt fel i ett dataprogram samt de konsekven­ ser som detta har inneburit för anbudsläm nandet harmedfört att han lidit eller riskerat att lida skada. Inte heller visar vad anfört i m ålet attRegionSkåne vid sin prövning av anbudenbrutit mot likabehand­ lingsprinc ipen eller på annat sätt agerat i strid medLOU på ett sätt som m edfört att han lidit eller riskerat att lida skada. gör vidare gällande attRegionSkåneacc epterat anbud m ed onormalt låga priser. LOU ger en upphandlande myndighet möjlighetatt förkasta ett anbud om den upphandlande myndigheten finner att priset är onormalt lågt. RegionSkåne har inte i denna upphandling bedömt att nå­ gon anbudsgivares pris är onormalt lågt. Någon skyldighet för en upphand­ lande myndighet attförkasta ett anbud på grund av lågt pris följer inte av LOU. Mot bakgrund av det ovan anförda oc h då inte heller vad i övrigt anfört i målet visar attRegionSkåne i det aktuella upphandlingsför­ farandet brutit motLOU på sådant sättatt han lidit eller riskeratatt lida FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 8 3248-14 skada saknas grund för ingripande mot upphandlingen. Ansökan om över­ prövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga(Dv3109/lB LOU) (rQi� .JJJ' �J/)d/lCLLUJJ Ola1 B rändström Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Bilaga 1 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND 4. det annars finns synnerli överklagandet. skäl att pröva Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer ga wwwdomstol se 2. DV 3109/lB •LOU 2013-06 • Producerat avDomstolsverket - . - '" . .