FÖRVALTNINGSRÄTTEN !KARLSTAD SÖKANDE DOM 2010-07-12 Meddelad i Karlstad Mål nr 4481-10 E Domarenhet 4 Sida 1 (5) Netigate AB, 556576-0997 Tulegatan 15 113 53 Stockholm MOTPART Sunne kommun 686 80 Sunne SAKEN Offentlig upphandling DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Förvaltningsrättens interimistiska beslut av den 31 maj 2010 upphör i och med denna dom att gälla. Dok.Id I0426 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstoI.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 DOM Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 4481-10 E I KARLSTAD PARTERNAS INSTÄLLNING Sunne kommun (Kommunen) har inlett upphandling avseende ramavtal för ett webbaserat system (enkätverktyg) avsett för interna och externa kund­ undersökningar. Upphandlingen, med diarienummer 19.2009, genomförs med förenklat förfarande enligt15 kap. LOU och avtalsperioden är tre år med option om förlängning maximalt ett år. Kommunen har enligt tilldel­ ningsbeslut den 24 maj 2010 beslutat att anta anbudet från Defgo. Netigate AB (Netigate) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Netigate åberopar som grund för sin talan att kommunen inte följt de före­ skrifter som angivits i förfrågningsunderlaget och att en rättvis utvärdering inte kunnat ske. Till stöd för sin ansökan anför Netigate bl. a följande. Sunne kommun har genomfört en upphandling av enkätverktyg. Ne­ tigate lämnade anbud i denna upphandling. De administrativa före­ skrifterna, innehåller en beskrivning av hur utvärdering av användar­ vänlighet kommer att ske. Värdering av kriteriet användarvänlighet kommer att ske genom att en utvärderingsgrupp kommer att via testmiljö på webben utvärdera systemets användarvänlighet såväl ur administratörssynpunkt som ur brukarsynpunkt. Detta förfarande kräver tillgång till den produkt som ska utvärderas. Sunne kommun har under anbudstiden inte haft tillgång till Netigates produkt, trots att Netigate vid flera tillfällen erbjudit Sunne kommun tillgång till en testmiljö enligt kommunens egna föreskrifter för upp­ handlingen. Vid förfrågan till Sunne kommun har man medgivit att man inte följt föreskrifterna i anbudsförfrågan utan att man i stället har poängsatt Netigates produkt utifrån minnesbilder från ett möte i november 2009, således långt innan upphandlingen genomfördes. Dessutom framkom att andra anbudsgivare fått presentera sina anbud under anbudstiden. Genom att inte följa de föreskrifter som angivits i förfrågningsunder­ laget så har inte en rättvis utvärdering kunnat ske. Netigate har ge­ nom detta lagstridiga förfarande förlorat möjligheten till kontrakt. Vidare kan den felaktiga utvärderingen som gjort av Netigates an­ vändarvänlighet komma att användas som ett införsäljningsargument 2010-07-12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2010-0- 7-12 Sida 3 4481-10 E av Netigates konkurrenter i andra framtida affärer, något som kan komma att leda till skada för Netigate. Detta är särskilt känsligt då just användarvänlighet är en av Netigates främsta konkurrensförde­ lar. Kommunen yrkar i första hand att Netigate s ansökan avslås, i andra hand att endast utvärderingen ska göras om i den del som gäller användarvänlig-· het. Kommunen anför bl. a följande. Visserligen har kommunen inte till fullo uppfyllt transparensprinci­ pen i och med att utvärderingen av användarvänligheten inte helt följt vad som sägs i de administrativa föreskrifterna när det gäller att vid utvärderingen skapa en enkät. Däremot har betygsskalan och ut­ värderingsmetoden följts i övrigt. Samtliga anbudsgivare har fått möjlighet att presentera sina system, antingen genom att presentera sin produkt på plats eller genom webbvisning för kommunens utvär­ deringsgmpp. Netigate AB var en av de anbudsgivare som fått möj­ lighet att presentera sin produkt på plats (ingick som en del av mark­ nadsundersöknirigen före upphandlingen startade). Kommunen anser att samtliga anbudsgivare behandlats lika och att något brott mot likabehandlingsprincipen därmed inte föreligger. Någon diskriminering av leverantörer har heller, enligt kommunens mening, inte skett eftersom samtliga anbudsgivare fått möjlighet att visa sina system antingen på plats eller visa webben med samtidigt telefonmöte. Kommunen anser inte att Netigate AB lidit skada eftersom denna an­ budsgivare, oavsett om de tilldelats högsta möjliga poäng för kriteriet användarvänlighet, inte hade vunnit upphandlingen och således inte tilldelats kontrakt. Netigate tillägger bl. a följande. Vissa anbudsgivare har beretts möjlighet att presentera sin produkt under anbudstiden, medan exempelvis Netigates produkt bedömts ut­ ifrån den presentation som gjorts under ett informationsmöte långt innan upphandlingen påbörjats. Ett möte där representanter från Ne­ tigate inte varit informerade om att presentationen var en del av en upphandling och där produkten sedan dess utvecklats i många steg. En utveckling av produkten som följaktligen inte kunnat bedömas korrekt i utvärderingen av upphandlingen. Genom detta förfarande har Sunne kommun gynnat vissa anbudsgivare medan kommunen missgynnat andra. Det går dessutom inte att utesluta att de presenta­ tioner som genomfördes under anbudstiden även påverkat andra de- Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4481-10 E 2010-07-12 lar av kommunens utvärdering som exempelvis de delar som omfat­ tar uppfyllande av bör-krav. Därför är det inte möjligt för kommunen att, som de framför i sitt yttrande, avgöra om Netigate vid en rättvis och transparent bedömning kunnat tilldelas kontrakt eller inte. Det enda sättet att avgöra detta är genom att upphandlingen görs om i sin helhet. Med bakgrund av detta har Netigate lidit skada, inte bara i form av nedlagt arbete och uteblivet kontrakt men också i form av att Sunne kommuns missvisande utvärdering nedvärderar Netigates produkt i relation till andra konkurrenter. Denna information är offentlig vilket leder till skada för Netigate. Yrkandet på att upphandlingen skall gö­ ras om skall därför bifallas. Förvaltningsrätten har den 31 maj 2010 beslutat att kommunen tills vidare inte får avsluta upphandlingen. DOMSKÄL Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i1 kap.9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leve­ rantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 2 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt ovan nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § skall upphandlande myndig­ heter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Det är ostridigt att kommunen i utvärderingen inte har följt vad som be­ skrivits i de administrativa föreskrifterna, när det gäller utvärdering av an­ vändarvänlighet. Vidare framgår av handlingarna i målet att poängsätt­ ningen av kriteriet användarvänlighet inte avgörande påverkat poängsätt- I KARLSTAD Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4481-10 E 2010-07-12 ningen av anbuden. Även om det vinnande anbudet erhållit noll poäng i användarvänlighet och Netigate erhållit maximalt antal poäng avseende detta laiterium, skulle ordningen mellan dessa blivit densamma. Förvaltningsrätten anser inte att det kan antas att det fel som förekommit påverkat upphandlingen på annat sätt än vad gäller poängsättningen för användarvänlighet. Den skadebedömning som ska göras enligt 16 kap 2 § LOU får i första hand göras utifrån möjligheterna att vinna aktuell upp­ handling. De farhågor Netigate framfört om minskade möjligheter i andra, framtida affärer är alltför avlägsna och spekulativa för att man här ska kunna utgå från att Netigate kan kommat lida skada. Kommunens bristande utvärdering avseende användarvänlighet har således inte medfört någon sådan skada för Netigate som krävs för ingripande med stöd av 16 kap. 2 § LOU. Förvaltningsrätten avslår därför ansökan om överprövning. HUR MAN ÖGVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1 B) glund Föredragande har varit beredningsjurist Josephine Wilson I KARLSTAD