FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm Sida 1 (12) I MALMÖ 2014 -04- 0 4 1409-14 Meddelad i Avdelning 1 SÖKANDE Malmö 201,4 -04- 0 7 /,,!< - Aktbil HOTAB Eldningsteknik Aktiebolag, 556201-3994 Gamledammvägen 13 302 41 Halmstad Avd Dnr KSnr Ombud: advokaten Per-Ola Bergqvist och jur. kand. Christoffer Löfquist Foyen Advokatfirma AB Södergatan 15 211 34 Malmö MOTPART Fjärrvärme i Osby AB Mossvägen 35 283 50 Osby SAKEN ., Överprövning enligt lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att Fjärrvärme i Osby AB:s upphandling avseende totalentreprenad av fastbränslepanna till Gullarpsverket i Osby ska göras om. Dok.Id 198600 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND, YRKANDE OCH INSTÄLLNING Fjärrvärme i Osby AB (Fjärrvärme i Osby) genomför en upphandling av­ seende totalentreprenad av fastbränslepanna till Gullarpsverket i Osby, Dnr KS 2013-1. Upphandlingen inleddes med öppet förfarande enligt LUF men man övergick sedermera till förhandlat förfarande enligt LUF. Jemforsen Energi System AB har tilldelats kontraktet. HOTAB Eldningsteknik Ak­ tiebolag har placerat sig på andra plats. HOTAB Eldningsteknik Aktiebolag (Hotab) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. Som grund för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Kriterium: Bedömning av funktionella och tekniska krav, garantier samt tekniska lösningar I förfrågningsunderlaget anges att poängintervallet för kriteriet är 1-5 och att kriteriet är viktat till 30 procent. Som förtydligande avseende kriteriet anges att med tekniska lösningar avses "Hur offererade lösningar uppfyller ställda krav". I övrigt framgår det inte vad som avses med funktionella och tekniska krav, garantier samt tekniska lösningar. Det framgår inte heller att det har ställts upp några underkriterier som kommer att ligga till grund för bedömningen. Anbudsgivama har således inte på något sätt kunnat förutse vad som ligger till grund för bedömningen av kriteriet och hur bedömning­ en kommer att genomföras. I upphandlingsprotokollet anges att "För detta kriterium har följande punkter bedömts på den femgradiga skalan med lika viktning; bränsleinmatning, ugn och panna, askutmatning, rökgasrening, garantier, rökgaskondensor, övergripande datasystem samt styrning och reglering av eldning". Denna information om hur viktning av detta krite­ rium har genomförts samt vilka "punkter", vilket inte kan anses vara annat än underkriterier, som Fjärrvärme i Osby har utvärderat anbuden efter är således helt ny information för anbudsgivarna. Av Rambeskrivningen framgår endast vilka huvuddelar som ingår i entreprenaden. Det framgår Sida 2 1409-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 3 1409- 1 4 inte vilka delar som Fjärrvärme i Osby ska göra en poängbedömning på och det framgår inte heller hur poängen ska fördelas. Det har här ingen betydelse om en anbudsgivare förstår vilka delar som är mer centrala än andra eftersom det inte alls framgår vilka delar som ger poäng. Av kapitel 9 i Rambeskrivningen framgår vilka uppgifter som ska framgå av anbudet. Däremot framgår det inte någon koppling till utvärderingen, vilka delar som ska poängsättas eller hur poängen ska fördelas. Inte heller här nämns de underkriterier som sedermera har styrt utvärderingen och poängsätt­ ningen. Att utvärderingen har skett enligt de specificerade underkriterierna framgår endast av upphandlingsprotokollet vilket inte varit känt för någon anbudsgivare vid anbudsinlämnandet. I upphandlingsprotokollet framgår bl.a. följande: "När det gäller bränsle­ inmatningen bedöms anbud 4 uppfylla kriteriet mycket väl, för anbud 2 bedöms det att det finns risk för att konstruktionen av skraporna medför problem och risk för fastsättning, och för anbud 3 bedöms att konstruktion­ en tar utrymme från befintlig flisficka och att inget utrymme finns för repa­ ration av travers". "När det gäller ugn och panna uppfyller anbud 4 krite­ riet väl eftersom konstruktionen bl.a. medför en låg ljudnivå, bra utnytt­ jande av utrymme, men att det råder viss osäkerhet kring prestandan vid torrt bränsle. Anbud 2 har en högre ljudnivå och sämre disponering av ut­ rymmet, t.ex. placering av elektrisk utrustning ute i pannrummet. Anbud 3 uppvisar sämre förbränningsvärden, speciellt vid låg last". "När det gäller garantier har anbud 4 lämnat garanti på hela anläggningen på fem år, anbud 2 och 3 har lämnat garanti på två år för hela anläggningen". Vad gäller ljudnivån kan det konstateras att det endast framgår i kapitel 5 i Rambeskrivningen att hela anläggningen inte ska överstiga en viss decibel­ nivå. Det framgår endast att ljudnivån ska redovisas i anbud men det fram­ går inte att ljudnivån kommer att utvärderas. Vid utformning av den an­ läggning som Hotab erbjudit i anbudet har utrustning och delar utformats FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 4 1409-14 för att klara de ställda kraven i förfrågningsunderlaget. Det har inte fram­ gått att en lägre garanterad ljudnivå på anläggningen skulle ge mer poäng samt inte heller vilka olika ljudnivåer som ger olika poängtal. Det framgår inte heller vilken betydelse garantitiderna har för poängsättningen samt hur poängen kommer att fördelas beroende på vilken garantitid som erbjuds. I punkt AFD.471 framgår att garantitiden ska gälla för hela totalentreprena­ den och att den ska anges i anbudet. Det framgår inte att t.ex. fem års ga­ rantitid ger fem poäng osv. Den information som Fjärrvärme i Osby har lämnat om hur garantin har bedömts har blivit känd först genom upphand­ lingsprotokollet. Om detta hade varit känt för Hotab hade man kunnat an­ passa sitt anbud och kalkylera in en längre garantitid. Bedömningen av anbuden är summarisk. Det framgår inte vilken poäng som de olika anbuden har tilldelats avseende de olika underkriterierna och hur det påverkar anbudspoängen i utvärderingen. Det framgår över huvud taget inte hur de olika garantitiderna har bedömts. Bedömningen av anbu­ den utifrån underkriterierna har inte varit transparent med hänsyn till vad som framgått av förfrågningsunderlaget. Anbudsgivarna har inte vetat om att deras anbud skulle utvärderas på detta sätt och hur utvärderingen skulle bedömas vilket inte heller blir klarlagt av det som anges i upphandlings­ protokollet. Om Hotab hade haft vetskap om hur utvärderingen skulle ge­ nomföras hade man anpassat och justerat sitt anbud. Kriterium: Bedömning av livstidskostnader I förfrågningsunderlaget anges att poängintervallet för kriteriet är 1-5 och att kriteriet är viktat till 20 procent. I förfrågningsunderlaget har medtagits en lista där respektive anbudsgivare ska fylla i de uppgifter som ligger till grund för beräkningen av livstidskostnader. Listan i sig är inte oklar till sin utformning. Det som emellertid är oklart är hur poängen kommer att förde­ las till respektive anbudsgivare utifrån de uppgifter som anbudsgivaren fyller i och lämnar in tillsammans med anbudet. Detta är en brist och en FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 5 1409-14 oklarhet då anbudsgivarna inte kan veta vilka egenskaper i respektive före­ slagna fastbränslepanna som kommer att ha betydelse för poängbedöm­ ningen och därmed kan anbudsgivaren inte bedöma vad man ska erbjuda. Hade poängbedömningen varit tydligare knuten till de olika uppgifter och värden som efterfrågas hade Hotab kunnat anpassa sitt anbud till detta. Kriterium: Bedömning av projektorganisation, tidplan för entreprenaden samt serviceorganisation I förfrågningsunderlaget anges att poängintervallet är 1-5 och att kriteriet är viktat till 10 procent. Som förtydligande avseende kriteriet anges att "Här beaktas leveranstid, samlad kompetens/referenser samt resursfördel­ ning till projektet". I övrigt framgår det inte vad som avses med projektor­ ganisation, tidplan för entreprenaden samt serviceorganisation. Det fram­ går inte att det har ställts upp några underkriterier som kommer att ligga till grund för bedömningen. Anbudsgivarna har således inte kunnat förutse vad som ligger till grund för bedömningen och hur bedömningen kommer att genomföras. Av punkt 7.10 i Rambeskrivningen framgår vilka skall-krav som uppställts. Hur detta ska påverka utvärderingen och de poäng som ska tilldelas anbuden framgår emellertid inte. I punkten AFB.53 framgår det inte hur poängsättningen kommer att ske samt vad som kommer att på­ verka poängsättningen i negativ eller positiv riktning. I upphandlingsprotokollet anges att "Samtliga anbud har offererat tidplaner som är väl disponerade. Den samlade bedömningen för anbud 4 är mycket god. Anbud 2:s poäng dras framför allt ned på grund av lämnade omdömen från referenser beträffande resurstilldelning, vilket innebär stort eget mer­ arbete. Anbud 3:s poäng dras ned på grund av bristfällig erfarenhet av mot­ svarande anläggningar". Det framgår inte av förfrågningsunderlaget vad det är som poängsätts. Det framgår inte vad det är för frågor som ställts till referenserna samt vilka svar som har mottagits och framför allt framgår det inte hur svaren har poängbedömts. Utifrån informationen i förfrågningsun- ---- ------- --- -----� FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Sida 6 1409-14 derlaget är det oklart för anbudsgivarna vad som har bedömts och efter att ha tagit del av utvärderingsprotokollet blir situationen inte mer klar. Det synes vara summariska och godtyckliga bedömningar som ligger bakom de poängsummor som presenteras. Vilka bedömningar och vilken information som ligger bakom poängsättningen är alltjämt oklar. Upphandlingen upp­ fyller inte heller i denna del kravet på transparens. Skada De uppställda utvärderingskriterierna, som inte tydligt kopplats till krav på anläggningen i Rambeskrivningen, och den poängskala som legat till grund för poängsättningen har lämnat ett så stort utrymme för godtycklighet vid bedömningen av anbuden att leverantörerna saknat möjlighet att förutse vad som skulle komma att tillmätas betydelse. Eftersom anbudsgivarna saknat möjlighet att förutse vad som skulle komma att tillmätas betydelse har utvärderingsmodellen varit i strid med principen om transparens. Hotab har lidit skada då bolaget inte haft möjligheten att veta hur anbudet ska utformas. På grund av de stora bristerna har Hotab därmed inte haft möj­ ligheten att lämna sitt bästa och mest konkurrenskraftiga anbud. Fjärrvärme i Osby bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak föl­ jande. Kriterium: Bedömning av funktionella och tekniska krav, garantier samt tekniska lösningar Tekniska och funktionella krav specificeras i Rambeskrivningen. Vissa av de funktionella och tekniska kraven är obligatoriska medan önskemål om val av funktioner och tekniska lösningar uttrycks som "bör-satser". I kapi­ tel 9 i Rambeskrivningen specificeras vilka uppgifter som tydligt ska framgå i anbudet vilket innefattar beskrivning av tekniska lösningar, kapa­ citets- och förbränningsgarantier m.m. I anbudsformuläret hänvisas till detta kapitel. Garantier och begäran om anbudsgivarens garantitid om- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Sida 7 1409-14 nämns i punkterna AFD.471 och AFD.473 samt i anbudsformuläret. Det som Hotab kallar "underkriterier" är kontraktsföremålets huvuddelar och det torde vara uppenbart för anbudsgivarna att det är dessa delar som kommer att bedömas i utvärderingskriteriet. Kontraktsföremålets huvudde­ lar (bränsleinmatning, ugn och panna, askutmatning, rökgasrening, garan­ tier, rökgaskondensor, övergripande datasystem samt styrning och regle­ ring av eldning) framgår av kapitel 1 i Rambeskrivningen. Det är också dessa punkter som bedömts för detta kriterium tillsammans med garan­ tier. Det framgår således vad kriteriet ska bedöma. Kopplingen mellan be­ gärda uppgifter i Rambeskrivningen och utvärderingsmodellen är klart uttryckt t.ex. finns för kriteriet tillägget "Hur offererade lösningar uppfyller ställda krav. Lång erfarenhet hos Fjärrvärme i Osby av olika bränslematningar har legat till grund för bedömningen. Bedömningen är välgrundad. Att Hotab även skulle ha andra lösningar att offerera har inte nämnts i anbudet eller vid förhandling. Vad gäller ugn och panna framgår det klart och tydligt i punkt 8.6 i Rambeskrivningen att "Apparatskåp placeras på lämplig plats (med fördel i avdelat elrum). När det gäller ljudnivån ställs det krav på att anbu­ det ska innehålla uppgifter om bullernivå internt och externt (se kapitel 9 punkt 3 i Rambeskrivningen). Det står därmed klart att detta är en uppgift som kommer att beaktas i bedömningen av den tekniska lösningen. Vad gäller garantier har anbudsgivarna i anbudsformuläret och AFD.471 upp­ manats att ange den garantitid som kan offereras. Att garantin skulle be­ dömas framgår av utvärderingsmodellen. Fjärrvärme i Osby har bedömt garantin på följande sätt: 2 års garanti = 2 poäng, 5 års garanti = 5 poäng vilket framgår av upphandlingsprotokollet. Kriterium: Bedömning av livstidskostnader Livstidskostnaden för bränsle, hjälpenergi och service har beräknats med hjälp av de uppgifter som lämnats i anbudet. Det anbud som har lägsta livs- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 8 1409-14 tidskostnad får 5 poäng. Övriga poäng har beräknats i analogi med anbuds­ prisets poängsättning. Kriterium: Bedömning av projektorganisation, tidplan för entreprenaden samt serviceorganisation I anbudsformuläret och i kapitel 9 punkterna 7 - 9 uppmanas anbudsgivar­ na att ange: 7. Beskrivning av projektorganisation, referensanläggningar samt kva­ litetsstyrning 8. Beskrivning av serviceorganisation, placering reservdelslager m.m. 9. Tidplan Dessutom nämns serviceorganisation i punkt 7.10 i Rambeskrivningen. Det framgår därigenom klart att dessa uppgifter kommer att granskas och be­ dömas. Begreppet tidplan är definierat i ABT 06. Begreppen är allmänt vedertagna och bör vara kända av aktörer inom bygg- och anläggnings­ branschen. Hur utvärderingskriteriet bedöms framgår av avsnitt AFB.53. De av anbudsgivarna angivna referenterna har fått bedöma projektorgani­ sation, tidplan och serviceorganisation vilket är vad kriteriet handlar om. Fjärrvärme i Osby har i förfrågningsunderlaget klart och tydligt redogjort för utvärderingsmodellen och hur respektive utvärderingskriterium ska bedömas. Anbudsgivarna har således inte saknat möjlighet att förutse vad som skulle komma att tillmätas betydelse i utvärderingen. Förfrågningsun­ derlagets och utvärderingsmodellens utformning innebär varken att likabe­ handlingsprincipen eller att principen om transparens har åsidosatts. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser m.m. Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LUF kan rätten pröva om en upphandlande enhet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökande tar upp. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 9 1409-14 Enligt 1 kap. 24 § LUF ska upphandlande enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vidare ska principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I förfrågningsunderlaget anges i punkt AFB.53 Prövning av anbud att upp­ handlande enhet kommer att anta det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Om anbudsgivaren uppfyller kraven enligt AFB.51 och 52 utvärderas anbudet utifrån följande kriterier: Poängberäkning och viktning: Nedanstående kriterier poängsätts från 1 - 5, varvid 5 poäng bedöms upp­ fylla kriterierna bäst. För kriteriet pris används kvotmodell, vilket innebär att den anbudsgivare som lämnat lägst pris erhåller maxpoäng (5 poäng). Anbudsgivare som lämnar högre pris erhåller en poäng där kvoten mellan det lägsta priset och det egna lämnade priset multipliceras med 5 (avrundning till två decima­ ler). Efter poängsättning viktas poängen. De viktade resultaten för alla kriterierna slås samman och den anbudsgi­ vare som fått högst poäng kommer att antas (maxpoängen är 5,0 och min­ poängen är 1,0). Anbuden kommer att utvärderas med avseende på följ ande kriterier: 1. Anbudspris 2. Bedömning av funktionella och tekniska krav, garantier samt tekniska lösningar* 3. Bedömning av livstidskostnader vilka beräknas från uppgifter enligt nedanstående tabell** 4. Bedömning av projektorganisation, tidplan för entreprenaden samt serviceorganisation*** Summa *Hur offererade lösningar uppfyller ställda krav. 1-5poäng 40procent ** Här beaktas verkningsgrader, underhållsbehov, åtgång slitdelar och för­ brukningsmaterial samt entreprenörsarvoden. Se tabell nästa sida. ***Här beaktas leveranstid, samlad kompetens/referenser samt resursför­ delning till projektet. 1-5 poäng 1-5 poäng 1-5 poäng 30 procent 20 procent 10 procent 100 procent Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1409-14 Avdelning 1 I MALMÖ Förvaltningsrättens bedömning i nu förevarande mål Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leve­ rantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten till­ mäter betydelse vid upphandlingen dvs. förutsättningarna för varje upp­ handling fastställs i förfrågningsunderlaget. Upphandlingsprocessen består av två olika faser för vilka olika bestämmel­ ser är tillämpliga; kvalificeringsfasen och utvärderingsfasen. För att ett anbud ska kvalificeras till utvärdering krävs att anbudet uppfyller samtliga uppställda skall-krav. Uppfyllande av skall-krav i kvalificeringen är såle­ des inte förenligt med poängsättning utan syftar enbart till att bedöma om en leverantör klarar av att genomföra ett visst upphandlingskontrakt. Pröv­ ningen i denna del tar således sikte på leverantörerna, inte på deras anbud. I utvärderingen bedömer den upphandlande enheten sedermera anbuden och tilldelar anbudsgivama poäng efter hur väl de uppfyller de tilldel­ ningskriterier som uppställts. Det faktum att det finns ett flertal uppställda skall-krav i en upphandling innebär således inte per automatik att skall­ kraven är föremål för utvärdering. I förevarande upphandling kommer an­ buden att utvärderas enligt fyra tilldelningskriterier. Hotab har angripit tre av dessa. Kriterium: Bedömning av funktionella och tekniska krav, garantier samt tekniska, lösningar Av utvärderingsprotokollet framgår att sju underkriterier har legat till grund vid utvärderingen och poängsättningen av kriteriet. Att dessa under­ kriterier ska tillämpas vid utvärderingen framgår således inte av förfråg­ ningsunderlaget. Fjärrvärme i Osby gör gällande att det framgår av punkt 1 i Rambeskrivningen vilka huvuddelar som ingår i entreprenaden och av punkt 9 vilka uppgifter som tydligt ska framgå av anbudet och att det här­ med framgår vad som ska bedömas. Oaktat informationen i Rambeskriv­ ningen saknas det koppling mellan däri angivna uppgifter och utvärde- Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 409-14 I MALMÖ Avdelning 1 ringskriteriet. Inte heller framgår det av förfrågningsunderlaget hur po­ ängen av underkriterierna kommer att fördelas sinsemellan. Även garantier ska utvärderas inom angivet kriterium. I punkt AFD.471 har Fjärrvärme i Osby uppställt ett skall-krav avseende att garantitiden ska vara minst två år. Uppställt skall-krav ska således vara uppfyllt för att ett anbud ska gå vidare till utvärderingen men att den garantitid som anbudsgivarna anger i respektive anbud även kommer att ligga till grund vid utvärderingen fram­ går således inte av förfrågningsunderlaget. Det framgår inte heller att ju längre garantitid en anbudsgivare lämnar desto högre poäng erhålls i utvär­ deringen. Kriterium: Bedömning av livstidskostnader I kriteriet anges att livstidskostnader beräknas utifrån uppgifter enligt tabell som anbudsgivarna ska bifoga anbudet. Enligt Fjärrvärme i Osby har den anbudsgivare som har haft lägst livstidskostnad tilldelats fem poäng och övriga poäng har beräknats i analogi med anbudsprisets poängsättning. Att anbuden skulle bedömas på angivet sätt har emellertid inte framgått av förfrågningsunderlaget. Kriterium: Bedömning av projektorganisation, tidplan for entreprenaden samt serviceorganisation Till kriteriet anges att leveranstid, samlad kompetens/referenser samt re­ sursfördelning till projektet beaktas. Någon ytterligare information om vad som tillmäts betydelse vid utvärderingen och poängsättningen av samtliga punkter som ska utvärderas inom kriteriet anges inte i förfrågningsunderla­ get. Fjärrvärme i Osby gör gällande att anbudsgivarna uppmanas att i an­ budsformuläret och i kapitel 9 i Rambeskrivningen att ange bl.a. beskriv­ ning av projektorganisation, serviceorganisation och tidplan och att det därigenom står klart att dessa uppgifter kommer att granskas och bedömas. Oaktat den information som ges i Rambeskrivningen framgår det således inte vad som tillmäts betydelse vid utvärderingen och poängsättningen av Sida12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1409-14 I MALMÖ Avdelning 1 kriteriet. Det framgår inte heller vilka frågor som referenterna ska besvara eller hur svaren kommer att poängsättas. Inte heller framgår det av förfråg­ ningsunderlaget hur poängen av de olika parametrarna som ska utvärderas inom kriteriet kommer att fördelas sinsemellan. Mot bakgrund av det anförda anser förvaltningsrätten att det inte framgår av förfrågningsunderlaget vad som tillmäts betydelse vid utvärderingen och poängsättningen av kriterierna. Angivna brister i förfrågningsunderla­ get medför att kravet på transparens inte är uppfyllt. Det föreligger därmed grund för ingripande enligt LUF. Sammantaget finner förvaltningsrätten att Hotab har visat att Fjärrvärme i Osby brutit mot LUF och att skaderekvisi­ tet är uppfyllt. Därmed föreligger grund för ingripande mot upphandlingen. Då bristerna är hänförliga till förfrågningsunderlaget och det konkurrens­ uppsökande skedet ska upphandlingen göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOU) Maria Persson har föredragit målet.