LÄNSRÄTTEN I KRONOBERGS LÄN SÖKANDE BESLUT 2009-08-20 Meddelat i Växjö Mål nr 545-09E Rotel 3 Sida 1 (6) GN ReSound AB, 556510-1986 Box 11034 404 21 Göteborg 2009 -08- 2 1 lE •:�:1 1. Landstinget Blekinge 371 81 Karlskrona 2. Landstinget Halland Box 517 301 80 Halmstad 3. Landstinget Kronoberg Upphandlingsavdelningen Box 1223 351 12 Växjö SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling (LOU) Landstinget Kronoberg, Landstinget Blekinge och Landstinget Halland (Landstingen) har genomfört en upphandling avseende hörapparater, re­ servdelar och tillbehör (Dnr B49-08-092). Den 18 februari 2009 beslutade Landstingen att anta de anbud som lämnats av Phonak AB, GN Resound AB och Widex AB. Oticon AB ansökte om överprövning av Landstingens upphandling (mål nr 251-09). Med anledning härav förordnade länsrätten den 27 februari 2009 att upphandlingen inte fick avslutas i avvaktan på att länsrätten beslutade något annat. Landstingen har därefter den 20 april 2009 beslutat att avbryta upphandlingen. Ombud: Advokat Kaisa Adlercreutz MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg · MOTPARTER Dok.Id 40159 Postadress Box42 3.51 03 Växöj Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-868 00 0470-869 50 E-post: lansrattenikronoberg@dorn.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 545-09 GN ReSound AB yrkar att länsrätten ska upphäva Landstingens beslut att avbryta upphandlingen och anför bl.a. följande. Landstingen har i besluten att avbryta upphandlingen anfört att kravet på att offererade produkter inte ska ha funnits längre än två år på marknaden vid sista anbudsdatum är otydligt utformat och inte går att rätta inom ramen för likabehandlingsprin­ cipen. Landstingen har vidare anfört att det inte går att utesluta att kravet har påverkat det konkurrensuppsökande skedet i upphandlingen. LOU in­ nehåller inga regler om när en upphandlande myndighet har möjlighet att avbryta en pågående upphandling. Av rättspraxis från EG-domstolen följer emellertid att ett avbrytandebeslut ska vara förenligt med gemenskapsrätts­ liga regler. De gemenskapsrättsliga regler som ska gälla för all offentlig upphandling är principerna om likabehandling, icke-diskriminering, öp­ penhet, ömsesidigt erkännande och proportionalitet. För att ett beslut om att avbryta en upphandling ska stå i överensstämmelse med dessa principer krävs som regel att den upphandlande enheten kan anföra sakliga skäl som grund för avbrytandebeslutet. Då en upphandlande enhet väljer att genom­ föra en offentlig upphandling föreligger således vissa skyldigheter för det fall den upphandlande enheten önskar avbryta upphandlingen. Skälet här­ för är att det kostar en anbudsgivare betydande belopp och resurser att upp­ rätta ett anbud. Väljer sedan den upphandlande enheten att avbryta upp­ handlingen innebär det att anbudsgivarnas uppoffringar varit förgäves. Av detta skäl ska det därför rimligtvis ställas höga krav på vad som kan utgöra sakliga skäl för att avbryta en pågående upphandling. Möjligheten att av­ bryta en pågående upphandling ska således ses som en undantagssituation. Av Landstingens yttrande framgår tydligt att man så sent som den 16 mars 2009 var av uppfattningen att anbudsinbjudan stod i överensstämmelse med de gemenskapsrättsliga principerna. Att Landstingen den 20 april 2009 kom till slutsatsen att anbudsinbjudan var otydligt utformad och inte stod i överensstämmelse med 1 kap. 9 § LOU får därför uppfattas som en efterhandskonstruktion. Det utgör inte sakliga skäl att i ett senare skede KRONOBERGS LÄN LÄNSRÄTTEN I KRONOBERGS LÄN DOM Sida 3 545-09 anföra att ett förfrågningsunderlag är otydligt. Skall-kravet i punkt 97 i kravspecifikationen har varit klart och tydligt. Samtliga tänkbara leverantö­ rer har under upphandlingens gång haft möjlighet att ställa frågor i anled­ ning av anbudsinbjudan. Detta har också skett i förhållande till den aktuella punkten i kravspecifikationen. Både anbudsinbjudan samt tillhörande frå­ gor och svar har hållits tillgängliga för samtliga anbudsgivare varvid dessa haft samma förutsättningar i förhållande till upphandlingen. Om Lands­ tingen varit av uppfattningen att kravet varit otydligt eller kunnat påverka upphandlingens utgång skulle kravet redan då ha strukits. Kravet har inte påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede då sju anbud in­ kommit och Landstingen gått vidare med upphandlingen och meddelat tilldelningsbeslut. Kravet om att den offererade produkten endast får ha funnits på marknaden två år före sista anbudsdatum säkerställer att det är ledande företag inom forskning och utveckling som har möjlighet att upp­ fylla kravet och att Landstingen får leverantörer som har den nyaste tekni­ ken för de produkter som är aktuella för upphandlingen. Med hänsyn till detta saknas sakliga skäl för Landstingen att avbryta upphandlingen och besluten strider således mot de gemenskapsrättsliga principerna om offent­ lig upphandling. Landstingen har vidare genom att lämna ut samtliga an­ budsgivares anbudshandlingar i sin helhet brutit mot bestämmelserna i 8 kap 10 § sekretesslagen. Då uppgifter om affärsförhållanden, prisstrategier och liknande innefattades i anbudshandlingarna borde Landstingen ha in­ sett att anbudsgivarna orsakas skada genom att sådan information röjs. Uppgifter om den enskildes affärs- eller driftsförhållanden får enligt nämnda bestämmelser inte lämnas ut om det av särskild anledning kan an­ tas att det är till skada för den enskilde. Landstingen har anfört att en ny upphandling planeras där tvåårskravet inte längre kommer att finnas med. Eftersom den framtida upphandlingen kommer att utformas på likartat sätt som den som är föremål för överprövning, innebär Landstingens utläm­ nande av samtliga anbudshandlingar att skada åsamkats anbudsgivarna. Då tillgången till all information rörande anbuden utlämnats riskerar detta att Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 545-09 KRONOBERGS LÄN allvarligt snedvrida konkurrensen i den kommande upphandlingen. Lands­ tingen borde därför ha gjort en sekretessprövning enligt 8 kap 10 § sekre­ tesslagen för att säkerställa att legitima ekonomiska intressen inte kommer till skada. Att anbudsgivare i sitt anbud uppmanas att ange vad i anbudet som ska omfattas av sekretess fråntar inte den upphandlande myndigheten dess skyldigheter enligt sekretesslagen. Genom förfarandet har Landsting­ en åstadkommit att de anbudsgivare som erhållit tilldelning i upphandling­ en kommer att lida skada om upphandlingen avbryts. Det medför i sig att upphandlingen inte kan avbrytas oavsett om det föreligger sakliga skäl för att avbryta upphandlingen eller inte. Landstingen motsätter sig bifall till yrkandet och anför bl.a. följande. De bakomliggande orsakerna till de skäl som angetts för att avbryta upphand­ lingen är att Landstingen efter närmare genomgång kommit fram till att det som Oticon AB framfört i mål nr 251-09 rörande förfrågningsunderlaget och det svar som lämnats på frågan beträffande punkt 97 i kravspecifika­ tionen måste anses innebära att upphandlingen inte skett på ett sätt som är förenligt med principerna om proportionalitet, likabehandling och transpa­ rens. Av praxis framgår att en upphandlande myndighets befogenhet att avbryta en upphandling inte är förbehållen undantagsfall. Landstingen har således haft rätt att avbryta upphandlingen med åberopande av sakliga skäl. Det aktuella skall-kravet har uppställts i syfte att säkerställa att produkter med modem teknologi offereras. Kravet ansågs till en början vara förenligt med proportionalitetsprincipen men under skriftväxlingen i länsrättens mål nr 251-09 har det emellertid framkommit att skall-kravet inte varit lämpligt för att uppnå syftet med upphandlingen. Syftet har nämligen inte varit att utesluta leverantörer med produkter som uppfyllde kravet på "moderna" produkter. Överprövningen har enligt Landstingen visat på att kravet att offererade produkter inte ska ha funnits på marknaden längre än två år står i strid med såväl likabehandlingsprincipen som principen om proportionali­ tet. Det är inte åldern utan produktens funktion och prestanda som ska vara Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 545-09 avgörande krav. Landstingen avser att i ny upphandling omformulera kra­ vet utifrån tekniska och funktionella krav utan ålderskrav. Ett kvalifice­ ringskrav som utesluter produkter av viss ålder fär den effekten att produk­ ter från företag som ligger i framkant i forskning och utveckling kan kom­ ma att falla för åldersstrecket, medan senare "kopior" från andra tillverkare uppfyller ålderskravet. Inte heller detta är sakligt motiverat, eller förenligt med proportionalitetsprincipen. Med anledning av att skall-kravet i krav­ specifikationen visat sig vara i strid med proportionalitetsprincipen och likabehandlingsprincipen och att Landstingens svar på frågan angående tvåårskravet är otydligt formulerat (brist i transparens) kan det inte uteslu­ tas att kravet har påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Eftersom rättelse inte kan komma ifråga har det också förelegat saklig grund för Landstingen att avbryta upphandlingen. Beslutet att avbryta upp­ handlingen har inte heller inneburit att de gemenskapsrättsliga principerna för offentlig upphandling har trätts för när. Landstingen har vidare inte brutit mot bestämmelserna i 8 kap. I O § sekretesslagen genom att lämna ut samtliga anbudsgivares anbudshandlingar i sin helhet. Av inbjudan till an­ budsgivningen framgår det att anbudsgivare som vill att sekretess ska råda efter det att anbudssekretessen upphört i anbudet skriftligen ska ange om sekretess begärs, innehållande precisering av vilka uppgifter som avses samt vilken skada som skulle åsamkas anbudsgivaren om uppgifterna röjs. I annat fall förutsätts att skäl till sekretess saknas. GN Resound AB har inte i sitt anbud begärt sekretess av vissa uppgifter i anbudet varför skäl till sekretess saknas. Frågeställningen om Landstingen har brutit mot bestäm­ melserna i sekretesslagen har dock inte med saken om avbrytande att göra. Den omständigheten att ett brott mot sekretesslagen skulle föreligga, vilket Landstingen motsätter sig, innebär inte att ett sak.ligt skäl att avbryta en upphandling genom ett sekretessbrott förändras till att inte längre vara sak­ ligt. Sekretessbrott får istället hanteras i den ordning som följer av sekre­ tesslagen och lagen om företagshemligheter. KRONOBERGS LÄN LÄNSRÄTTEN I KRONOBERGS LÄN SKÄL FÖR BESLUTET DOM Sida 6 545-09 Länsrätten har i dom denna dag (mål nr 251-09) avseende Oticon AB:s begäran om överprövning av nu aktuell upphandling ogiltigförklarat Landstingens beslut den 20 april 2009 att avbryta upphandlingen. Vid så­ dant förhållande föreligger inte skäl att närmare behandla de omständighe­ ter som GN Resound AB åberopat till stöd för sin talan i det här målet. BESLUT GN ReSound AB:s ansökan föranleder inte någon länsrättens vidare åt­ gärd. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/ 1d)