FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I LINKÖPING 2015-12-15 Meddelad i Mål nr 7800-15 KONKURRENSVERKET 2015·12-- Avd Dnr KSnr Aktbil SÖKAND E Scandoc AB, 556657-2359 Paradisgatan 8 281 33 Hässleholm MOTPART Kriminalvården 601 80 Norrköping Ombud: Karin Höglind med samma adress som ovan SAKEN Lin köping 1 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 233816 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 00 E-post: Telefax 013-25 11 40 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7800-15 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN Kriminalvården genomför en upphandling avseende allmänläkartjänster till Kriminalvårdens verksamhetsställen i Vänersborg och Uddevalla (anstalter­ na Brinkeberg och Östragård samt häktet Uddevalla), dnr 2015-020748. Upphandlingen genomförs som förenklat förfarande enligt LOU och tilldel­ ningsgrund är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Av tilldelningsbe­ slut meddelat den 11 november 2015 framgår att kontrakt i upphandlingen - har tilldelats Borota i Trollhättan AB (Borota) samt att anbud från Scandoc AB (Bolaget) har förkastats med hänvisning att det inte uppfyller ställt laav om specialistkompetens. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvalt­ ningsrätten ska besluta om rättelse med innebörden att Bolaget ska tilldelas kontrakt i upphandlingen alternativt att upphandlingen ska göras om. Kriminalvården begär att ansökan om överprövning avslås. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS ANFÖRT Bolaget Bolagets anbud Bolaget har offererat läkaren Torbjörn Collinder som erhåller specialist­ kompetens som allmänläkare först i juni 2016. Från en strikt juridisk syn­ punkt uppfyller Bolagets anbud inte det krav som ställts i avsnitt 2.1.6 i för­ frågningsunderlaget men anbudet är emellertid betydligt närmare att upp­ fylla det ställda kravet än vad Bogotas anbud är. Torbjörn Collinderuppfyll­ ler däremot väl kravet på att ha erfarenhet för att handlägga första linjens psykiatri och har även ti11gång till andra läkare med specialistkompetens i 2 FÖRVALTNlNGSRÄTTEN DOM 7800-15 I LINKÖPING allmänmedicin med lång erfarenhet från Kriminalvården som han kan göra konsultation med vid eventuellt sådant behov. Bogotas anbud Den aktuella upphandlingen avser konsulttjänster för allmänläkare, dvs. läkare med kompetens att diagnostisera och behandla somatiska åkommor, som definieras höra till ämnesområdet allmänmedicin. Även om det idag i primärvården ingår att handlägga det som benämns som första linjens psy­ kiatri är således majoriteten av de omhändertaganden som den aktuella upp­ handlingen avser inom somatik. Ingen av de läkare som Bogota har offererat är specialister i allmänmedicin utan samtliga arbetar inom psykiatrin. De offererade läkarna kan inte heller anses ha "annan lämplig specialistkompetens" som det anges i förfrågnings­ underlaget eftersom det på de enheter som upphandlingen avser redan finns särskilda läkare som handlägger psykiatriska föreställningar samt då Krimi­ nalvården separat upphandlar konsultläkartjänster inom just psykiatri. Kri­ minalvården har i andra upphandlingar (t.ex. upphandling av somatisk lä­ kare till häktet och anstalt i Helsinborg, dnr 2015-10215) uttryckligen angett att uppdraget avser även första linjens psykiatri, vilket inte är fallet i aktuell upphandling. Vidare kan de offererade läkarna inte uppvisa referenser från verksamhet som är liknande den som upphandlingen berör, dvs. tjänstgöring inom pri­ märvården, och de referenser som Bogota har ingett är inte heller angivna på de referensblanketter som Kriminalvården kräver. 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7800-15 Kriminalvården Bolagets anbud Bolaget har offererat en läkare som fortfarande genomför sin ST­ tjänstgöring och inte innehar specialistkompetens. Denna erhålls först i juni/juli 2016, dvs. ett halvår efter avtalsstart som är den 1 januari 2016. Bolagets anbud uppfyller inte kravet i förfrågningsunderlaget vad gäller specialistkompetens. Kriminalvården har därför rätteligen förkastat anbudet. Om Kriminalvården skulle godkänna Bolagets anbud skulle Kriminalvården bryta mot principerna i 1 kap. 9 § LOU, eftersom Kriminalvården i sådant fall skulle behöva göra avkall på kravet på specialistkompetens och därmed särbehandla Bolaget. Bogotas anbud Tjänsten som upphandlas är allmänläkare. Det grnndläggande kravet är att vara legitimerad läkare med fem år i yrket. Till det efterfrågar Kriminalvår­ den en lämplig specialistkompetens utifrån klienternas förväntade och i för­ frågningsunderlaget beskrivna problem. Av avsnitt 3.2.2 i förfrågningsunderlaget framgår att uppdraget avser till­ handalhållande av allmänläkare (inklusive första linjens psykiatri) för vård av Kriminalvårdens klienter i lokalerna i Vänersborg och Uddevalla. Mer­ parten av Kriminalvårdens klienter har någon form av beroendeproblematik och/eller beteendestörningar. Enligt avsnitt 2.1.6 och 3.2.1 i förfrågningsun­ derlaget krävs därför särskilt att läkare ska ha förutsättningar att arbeta med beroendevård och beteendestörningar. I och med att första linjens psykiatri (mild och måttlig psykisk ohälsa, inklusive missbruk/beroendeproblematik) I LINKÖPING 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7800-15 I LINKÖPING ingår i uppdraget har Kriminalvården gj01t bedömningen att specialistkom­ petens inom psykiatri uppfyller ställt kravet. Samtliga av Bogota offererade läkare uppfyller både gi-undkravet om att vara legitimerade läkare med fem år i yrket och kravet på specialistkompe­ tens. Alla läkare har dessutom jobbat med någon form av allmänmedicin. Bolagets påstående att Bogotas referenser inte uppfyller kraven är felaktigt då det enligt förfrågningsunderlaget är Kriminalvården som inhämtar refe­ renserna och inte anbudsgivaren. Någon separat referensblankett behöver inte bifogas anbudet utan endast kontaktuppgifter till de referenser som Kriminalvården ska kontakta. Detta krav uppfyller Bogota. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE För:frågningsunderlaget I avsnitt 2.1.6 Kompetenskrav och erfarenhet anges bl.a. följande. Läkare som är aktuellfor uppdraget ska vara legitimerad läkare med minst fem års erfarenhet i yrket och ska ha specialistlwmpetens som allmänläkare, företagsläkare, internmedicinare, i socialmedicin eller ha annan lämplig specialistkompetens utifrån klienternas förväntade och i detta förfrågnings­ underlag beskrivna problem. [.. .] Anlitad läkare ska ha förutsättningar att arbeta med patienter som är miss­ brukare och/ellerperson/ighetsstörda. [...] I avsnitt 2.1.7 R�ferenser anges bl.a. följande. Anbud'igivaren ska till anbudet ange två olika referenter.[. ..] R�ferenserna ska avse liknande tjänster som denna upphandling omfattar med aktuell läkare.{...] De av anbudsgivare angivna referenterna kommer att tillsändas bifogat underlag (bilaga 3) för referenser. Kriminalvården ansvarar för den korre­ spondensen, anhudsgivare ska inte inhämta underlagetfrån referenter.[...] 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7800-15 I LINKÖPING Rättslig reglering Av 16 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rältelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt sätt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingen ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och propo1tionalitet iakttas. I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den patt som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas ti11 de grunder som parten åberopar (RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrättens bedömning Bolagets anbud De obligatoriska krav som anges i förfrågningsunderlaget ska normalt vara till fullo uppfyllda i anbudet för att den upphandlande myndigheten ska kunna tilldela anbudsgivaren kontrakt på grundval av detsamma. Kravet på att de läkare som offereras till utförande av uppdraget ska ha spe­ cialistkompetens är enligt den tydliga lydelsen av avsnitt 2.1.6 i förfråg­ ningsunderlaget ett kvalificeringskrav som måste vara uppfyllt av anbudsgi­ varen för att dess anbud ska upptas till slutlig anbudsutvärdering. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7800-15 I LINKÖPING Bogotas anbud Om en anbudsgivares anbud rätteligen har förkastats i kvalificeringsfasen kan ofta bedömningen göras att denne inte kan anses lida skada av att en upphandlande enhet inte har beaktat att även annan anbudsgivare haft brister i sitt anbud. Det har emellertid i rättspraxis (se t.ex. EU-domstolens avgö­ rande i mål C- 1 00/ 1 2 Fastweb, Kammarätten i Göteborgs avgöranden i mål nr 665-1 1 , 6966-1 1 och 1336-1 3 samt Kammarrätten i Jönköpings avgö­ rande i mål nr 2658-2667- 13) klargjorts att en anbudsgivare anses riskera att lida skada då även kvarvarande anbud borde ha förkastats eftersom ett bifall till en invändning om att en upphandlande enhet har utvärderat kvarvarande anbud i strid med upphandlingslagstiftningen när de rätteligen borde ha för­ kastats, skulle kunna få till följd att upphandlingen görs om och således ge möjlighet till intresserade leverantörer att vid en ny upphandling lämna an­ bud och att tilldelas kontrakt. Med beaktande av att det endast förekommer två anbudsgivare i upphand­ lingen och att Bolaget framfört invändningen att Bogotas anbud brister i uppfyllelse av ställda obligatoriska krav föreligger skäl att, i enlighet med det ovanstående, sakpröva vad Bolaget anfört i denna del. Bolaget har i målet gjort gällande att Bogotas anbud inte uppfyller ställt krav enligt avsnitten 2. 1 .7 i förfrågningsunderlaget dels då i anbudet offere­ rade läkare inte innehar specialistkompetens som allmänläkare som er­ fordras för utförandet av uppdraget och dels då de referenser som har läm­ nats för Bogota inte har ingetts på den blankett som Kriminalvården krävt. Bolaget har i målet vidgått att den läkare som Bolaget offererat inte innehar krävt specialistkompetens. Bolaget uppfyller således inte ställt kvalifice­ ringskrav och Kriminalvården har därför haft fog för att inte uppta Bolagets anbud till slutlig anbudsutvärdering. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7800-15 I LINKÖPING En upphandlande myndighet har en långtgående frihet att utforma förfråg­ ningsunderlaget och ställa de krav som den anser behövs för att säkerställa syftet med upphandlingen, förntsatt att kraven inte strider mot LOU eller unionsrättsliga principer. En upphandlande myndighet får vidare anses ha ett betydande utrymme när det gäller att bedöma om en leverantör kan anses uppfylla ett sådant erfarenhetskrav som är aktuellt i detta mål (jfr Kammar­ rätten i Göteborgs dom i mål m 1011-14). Förvaltningsrätten finner inledningsvis att avsnitt 2.1.6 i förfrågningsun­ derlaget inte innehåller något krav på att offererade läkare ska ha specialist­ kompetens i allmänmedicin utan såsom kravet är formulerat är det som er­ fordras en lämplig specialistkompetens utifrån klienternasförväntade och i dettaförfrågningsunderlag beskrivna problem. De specialistkompetenser som anges i avsnittet utgör enligt förvaltningsrättens uppfattning således endast en icke uttömande exemplifiering av en sådan kompetens som efter­ frågas för utförandet av uppdraget. Mot bakgrund av det anförda och utifrån det som Kriminalvården har anfött angående Kriminalvårdens klienters förväntade behov och problem finner förvaltningsrätten inte skäl att ifrågasätta Kriminalvårdens uppfattning om att en specialistkompetens i psykiatri tillgodoser Kriminalvårdens behov vad gäller utförandet av det aktuella uppdraget. Huruvida Kriminalvården har till förfogande även andra psykiattiker för de i upphandlingen aktuella lokaler­ na föranleder inte annan bedömning. Då de av Bogota offererade läkarna innehar en sådan specialistkompetens som är godtagbar i upphandlingen och även har uppvisat referenser avse­ ende liknande tjänster som den aktuella upphandlingen omfattar, har det salmats anledning för Kriminalvården att utesluta Bogotas anbud av den anledning som Bolaget gör gällande. 8 9 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 7800-15 I LINKÖPING Vad sedan beträffar Bolagets invändning om i vilken form Bogotas referen­ ser inlämnats konstaterar förvaltningsrätten dels att det i förfrågningsun­ derlaget saknas något krav ställt mot anbudsgivama att tillsammans med anbudet i nge referenser i någon form och dels att de referenser som Krimi­ nalvården kan erfordra av referenterna enligt avsnitt 2. 1 .7 i förfrågningsun­ derlaget inte behöver lämnas in i någon särskild angiven fmm eller på någon särskild angiven blankett. Något skäl för Kriminalvården att utesluta Bogo­ tas anbud även av den anledning som Bolaget här gör gällande saknas där­ med. Sammanfattning Mot bakgtund av det anförda saknas skäl att förordna om ingi·ipande enligt 1 6 kap. 6 § LOU. Ansökan om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 109/1D�LOU) Föredragande har varit Stetka Bokmark. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltniogsrätteos beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överldagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. 'riden för över­ ldagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar p rövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överldagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt a.tt det klart och tydligt framgår av överklagandet till kamman:ätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska �d­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2, den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövniogstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill fä till stånd, 5. de bevis som ldaganden v:ill åberopa och vad han/hon vill s tyrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandlinginom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen(2011:1029)omupphandlingpåför- svars- och säkerhetsområdet. 1 de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna, Behöver Ni fler upplysningar om bur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 1 . Klagandens person - /orgaoisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www. domstol.se