FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ Föredragande: Lena Lundblad SÖKANDE DOM 2014-02-13 Meddelad i Växjö Mål nr 3810-13 KONKURRENSVfRKET 2014 -02- 1 3 L,,�. Avd DGC Access AB, 556575-3042 Box 23 116 104 35 Stockholm Ombud: Advokat Catharina Baerselman och jur.kand. Arvid Bard Bringeus Bird & Bird Advokat KB Box 7714 103 95 Stockholm MOTPART 1. Landstinget i Kalmar län Västerviks sjukhus SF - upphandlingsenheten 593 81 Västervik 2. Regionförbundet i Kalmar län 3. Borgholms kommun 4. Emmaboda kommun 5. Hultsfreds kommun 6. Högsby kommun 7. Kalmar kommun 8. Mönsterås kommun 9. Mörbylånga kommun 10. Nybro kommun 11. Oskarshamns kommun 12. Torsås kommun 13. Västerviks kommun Ombud för 2-13: Landstinget i Kalmar län SAKEN Dnr KSnr Aktbil Överprövning av upphandling enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) Dok.Id 86388 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon 0470-56 02 00 E-post: fva@dom.se Telefax 0470-255 02 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3810-13 I VÄXJÖ FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår DGC Access AB:s ansökan. Det interimistiska beslutet den 18 oktober 2013 ska inte längre gälla. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3810-13 I VÄXJÖ BAKGRUND Landstinget i Kalmar län, Borgholms kommun, Emmaboda kommun, Hultsfreds kommun, Högsby kommun, Kalmar kommun, Mönsterås kom­ mun, Mörbylånga kommun, Nybro kommun, Oskarshamns kommun, Reg­ ionförbundet i Kalmar län, Torsås kommun och Västerviks kommun (Landstinget m.fl.) genomför en upphandling avseende datakommunikat­ ion. Landstinget i Kalmar län är handläggande myndighet. Enligt tilldelningsbeslut den 14 juni 2012 antogs det anbud som lämnats av TeliaSonera Sverige AB (Telia). DGC Access. AB (DGC) ansökte om överprövning och yrkade att förvaltningsrätten skulle förordna att upp­ handlingen får avslutas först sedan rättelse skett genom ny utvärdering varvid anbudet från Telia skulle uteslutas. Förvaltningsrätten förordnade den 7 november 2012, i mål nr 2389-12 och 2444-2456-12, att upphandlingen fick avslutas först sedan rättelse gjorts genom ny utvärdering i vilken Telias anbud inte skulle beaktas. Landstinget meddelade nytt tilldelningsbeslut den 30 november 2012. Telia ansökte om överprövning av det nya tilldelningsbeslutet och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Förvaltningsrätten förordnade den 27 mars 2013, i mål nr 4630-4641-12 och 4687-4688-12, att upphandlingen skulle göras om. Upphandlingen genomförs genom förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt LOU. Upphandlingen annonserades i september 2013. Intresserade leverantörer kunde ansöka om att få lämna anbud i upphand­ lingen senast den 28 oktober 2013. 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3810-13 I VÄXJÖ I ansökan, som inkom till förvaltningsrätten den 17 oktober 2013, ansöker DGC om överprövning och omedelbart beslut om att yrkat att avtal inte får ingås innan något annat bestämts. Förvaltningsrätten har i beslut den 18 oktober 2013 beslutat att avtal inte får ingås innan rätten beslutar något annat. YRKANDEN M.M. DGC:S ansökan DGC yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför bl.a. följande. I punkt 2.3.4 i ansökningsinbjudan anges att sökandena ska ha flera års erfarenhet av att leverera WAN-kommuni­ kation. Minst ett av referensuppdragen ska avse minst 300 anslutningar för offentlig förvaltning innefattandes motsvarande landsting eller region med landstingsverksamhet. Kravet att minst ett av uppdragen ska vara utfört åt ett landsting eller region med landstingsverksamhet står inte i proportion till föremålet för upphandlingen. Föremålet för upphandlingen är att tillgo­ dose behovet av datakommunikation mellan och inom de i upphandlingen ingående kommunerna och landstinget/regionförbundet i Kalmar län. De tjänster som efterfrågas i upphandlingen, att leverera WAN-kommunika­ tion, skiljer sig inte från att i samma storleksordning leverera WAN­ kommunikation till annan beställare. Kravet på att minst ett av uppdragen ska ha utförts åt ett landsting går således utöver vad som är nödvändigt för upphandlingen. Kravet strider därför klart mot proportionalitetsprincipen. Idag finns det inte många landsting som har 300 anslutningar samt få andra (om ens någon) leverantörer än Telia som uppfyller det ställda kravet. Kra­ vet strider således även mot likabehandlingsprincipen, eftersom det ger Telia otillbörliga konkurrensfördelar framför övriga leverantörer, eller i vart fall utan objektivt godtagbara skäl utestänger andra leverantörer från deltagande i upphandlingen. Landstinget m.fl. har således genom att ställa 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3810-13 I VÄXJÖ kravet på att anbudssökande ska ha levererat åt landsting eller region med landstingverksamhet brutit mot 1 kap. 9 § LOU och de grundläggande EU­ rättsliga principerna. Bolaget lider därigenom skada. Landstinget m.fl. tillämpar förhandlat förfarande utan att förutsättningar härför föreligger. I och med att den förra upphandlingen fick göras om först sedan tilldelningsbeslut meddelats (och således anbuden utvärderats) har Landstinget m.fl. en mycket god bild av totalpriset. Vidare var samtliga villkor i den förra upphandlingen fastställda i underlaget och det saknas anledning att tro att de inte skulle kunna fastställas även denna gång. Det är inte fråga om något särskilt komplicerat projekt som skulle kunna inklu­ dera oförutsebara element. Det är vidare inte fråga om upphandling av in­ tellektuella tjänster som är av sådan art att det inte går att utarbeta tillräck­ ligt exakt förfrågningsunderlag. Av intresse är vidare att de förhandlingar som genomfördes i den förra upphandlingen uteslutande handlade om pris. Förhandlat förfarande borde för övrigt inte heller ha tillämpats i den upp­ handling som avbröts för att göras om. Det är inte möjligt inom ramen för ett förhandlat förfarande med föregående annonsering att föra förhandling­ ar om utformningen av förfrågningsunderlaget. Det bestrids att ansök­ ningsinbjudan uttryckligen anger att integrationen ingår i det som upp­ handlas. DGC kan komma att lida skada, då förhandlingarna endast kan komma att röra priset och då risken finns att Landstinget m.fl. styr ut­ gången genom att avsluta förhandlingarna när den leverantör landstinget önskar träffa avtal med ligger lägst i pris. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3810-13 I VÄXJÖ Landstinget m.fl. Landstinget m.fl. yrkar att förvaltningsrätten ska avslås ansökan och anför bl.a. följande. Det står klar att DCG feltolkat det obligatoriska kravet enligt ansökningsinbjudan punkt 2.3.4. Kravet innebär inte att de 300 anslutning­ arna måste härröra från en referens motsvarande landsting eller region med landstingsverksamhet. Enligt den uttryckliga ordalydelsen räcker det i prin­ cip med att det finns en anslutning som innefattar motsvarande landsting eller region med landstingsverksamhet. Kravet är till skillnad från att kräva en "liknande referens" som föremålet för upphandlingen i fråga ett transpa­ rent och objektivt mätbart sätt att uttrycka ett referenskrav på en liknande (i förevarande fall dessutom mindre långtgående) referens som föremålet för upphandlingen i fråga. I PM Frågor och svar, som distribuerades via leve­ rantörsportalen, upplystes om att frågeställaren feltolkat det aktuella kra­ vet, då alla de minst 300 anslutningarna från offentlig förvaltning enligt kravets ordalydelse inte behövde härröra från just motsvarande landsting eller region med landstingsverksamhet. Syftet med kravet är att tillförsäkra att de leverantörer som inbjuds till anbudsgivningen har den kapacitet, förmåga och de förutsättningar som erfordras för att under hela avtalstiden kontraktsenligt kunna leverera efterfrågade tjänster. Kravet har varit moti­ verat med hänsyn till kontaktsföremålet, vilket främst avseende Landstin­ get i Kalmar län innefattar synnerligen samhälls- och patientkritisk verk­ samhet. Det låter sig inte göras att rakt av jämställa andra referensuppdrag som inte innefattar liknande kritisk verksamhet. Landstinget m.fl. haft fog för att på ett transparent sätt kräva minst en liknande referens som föremå­ let för upphandlingen i fråga. Förhandlat förfarande är den sedvanliga upphandlingsformen vid dylika telekomupphandlingar av denna storlek, kritiskhet och komplexitet. Varje ny upphandling är en egen, ny unik upphandling helt frikopplad från andra upphandlingar som publicerats tidigare. Förfrågningsunderlaget kommer att innehålla ett stort antal optioner. Att avropa ej i konkurrens utvärderade 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3810-13 I VÄXJÖ optioner under pågående avtalsperiod är endast tillåtet under synnerligen restriktiva rekvisit. Då kommunerna inte vet hur prisbilden i inkomna an­ bud kommer att se ut i förhållande till tillgängliga budgetmedel och hur kostnadseffektiva lösningar som anbudsgivarna förmår prestera är det av yttersta vikt för kommunerna att inom ramen för en förhandling kunna lyfta in optioner i utvärderingen för att säkerställa bästa möjliga prisbild men framförallt för att via optionerna säkerställa bästa tekniskt möjliga lös­ ningar på legalt sätt. DCG har inte på ett objektivt sätt klargjort på vilket sätt DCG skull komma att lida skada med anledning av upphandlingsförfa­ randet. SKÄLENFÖRAVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Därvid gäller att förvalt­ ningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Fråga om upphandlingen strider mot proportionalitets- eller likabehandlings­ principen Av upphandlingsföreskriftema i ansökningsinbjudan punkt 2.3 .4 framgår bl.a. följande. Anbudssökande ska ha teknisk, organisatorisk och yrkesmässig ka­ pacitet som svarar mot uppdragets omfattning och innehåll. Anbudssökande FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3810-13 I VÄXJÖ ska bifoga en förteckning över de viktigaste tjänsteuppdragen som utförts un­ der de tre senaste åren. Minst ett av referensuppdragen ska avse minst 300 anslutningar för offentlig förvaltning innefattandes motsvarande landsting eller region med landstingsverksamhet. I PM Frågor och svar, som Lands­ tinget m.fl. hänvisar till, klargörs att alla de minst 300 anslutningarna för offentlig förvaltning inte behöver avse motsvarande landsting eller region med landstingsverksamhet som kravet är uttryckt. Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande myndigheten inte får ställa högre krav på en leverantör än vad som behövs för att uppnå ändamålet med den aktuella upphandlingen. Kravet ska således ha ett naturligt samband med det som upphandlas och stå i proportion till de behov som ska tillgodoses (ifr prop. 2006/07:128 s. 132, 155-156). Enligt förvaltningsrättens bedömning har DGC inte, mot vad Landstinget m.fl. har anfört, visat att det aktuella kravet är mer långtgående än vad som behövs för att uppnå ändamålet med upphandlingen. Kravet strider således inte mot proportionalitetsprincipen. DCG har inte heller visat att kravet utestänger an­ budsgivare från upphandlingen utan godtagbara skäl eller att det endast är en anbudsgivare som har möjlighet att lämna anbud i upphandlingen. Kravet stri­ der därmed inte heller mot likabehandlingsprincipen. Ansökan om överpröv­ ning kan inte bifallas på de i dessa delar angivna grunderna. Frågan om förhandlat förfarande får användas i upphandlingen Enligt 4 kap. 1 § LOU ska vid offentlig upphandling öppet eller selektivt förfarande användas. Den upphandlande myndigheten får dock enligt 4 kap. 2 § första stycket 2 LOU använda förhandlat förfarande med föregå­ ende annonsering om det som ska upphandlas är av sådant slag eller före­ nat med sådana risker att det på grund av särskilda omständigheter inte går att ange något totalpris i förväg. Enligt 4 kap 2 § första stycket 3 får för­ handlat förfarande med föregående annonsering användas för finansiella 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3810-13 I VÄXJÖ och intellektuella tjänster som är av sådan art att det inte går att utarbeta tillräckligt exakt förfrågningsunderlag för att kunna genomföra upphand­ lingen genom att välja det bästa anbudet enligt bestämmelserna för öppna eller selektiva förfaranden. Möjligheten att använda upphandling genom ett förhandlat förfarande med föregående annonsering utgör således undan­ tag. Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att förutsättningarna för undantagets tillämpning är uppfyllda. För att ingri­ pande med stöd av 16 kap. 6 § LOU ska kunna ske är det dock inte till­ räckligt att den upphandlande enhetens skäl för sitt val av förfarande even­ tuellt är otillräckliga. Omständigheterna måste också visa att valet av för­ farande medför skada eller risk för skada för den sökande. Det ankommer på den som ansöker om åtgärden att klart och konkret ange dessa omstän­ digheter Qfr. HFD 2013 ref. 53). DGC anför i denna del att förhandlingarna endast kan komma att röra pri­ set och att risken finns att Landstinget m.fl. styr utgången genom att av­ sluta förhandlingarna när den leverantör landstinget önskar träffa avtal med ligger lägst i pris. Den risk för skada som DGC åberopar förutsätter på så sätt att förhandlingarna kommer att föras så att skadan uppstår och är inte en följd av valet av upphandlingsförfarande som sådant. Omständigheterna visar därför inte att valet av förfarande medför risk för att DGC ska lida skada. Det saknas då anledning att göra någon prövning av Landstingets m.fl. val av förhandlat förfarande. Ansökan om överprövning kan således inte heller bifallas på den nu angivna grunden. Vid angiven utgång ska förvaltningsrättens interimistiska förordnande av den 18 oktober 2013 upphöra att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD-LOU) Magnus Hansson 9 I.. =�•; tll.t ;1 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till ::J överklagandet till kammarrätten varför man 3 anser att prövningstillstånd bör meddelas. förvaltningsrätten. Cl -,..... Skrivelsen med överklagande ska innehålla °'0 ,..... <') >Cl 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer www.domstol.se 4.