FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM 2012-04-23 Meddelad i Stockholm Mål nr 5550-12 Enhet 17 Sida 1 (8) SÖKANDE Advokatfirman Gärde & Partners AB, 556675-6127 Erik Dahlbergsallen 15 115 20 Stockholm Ombud: Advokat Bengt Gärde och jur. kand. David Hertzman Advokatfirman Gärde & Partners AB Erik Dahlbergsallen 15 115 20 Stockholm �,I MOTPART Botkyrka kommun 147 85 Tumba SAKEN I o\�c.:_-=-l Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling-LOD •·�·>·c,.,,.,...,;,�,,.-.-.,-._.."'::-r····-::.•·. 1i.-.. �i DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning enligt LOU. Dok.Id 231811 Postadress Besöksadress Telefax 08-561680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15 :00 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 08-561680 00 Telefon .,, �,,! Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5550-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Botkyrka kommun (kommunen) genomför en upphandling av juristkon­ sulttjänst avseende tillämpning av nya och äldre plan- och bygglagen i byggverksamhet (2012:84). Upphandlingen genomförs genom ett förenklat förfarande enligt 15 kap. LOU. Enligt tilldelningsbeslut den 7 mars 2012 avser kommunen att teckna avtal med annan leverantör än Advokatfirman Gärde & Partners AB (advokatfirman). Advokatfirman ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar i första hand att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts innebärande att advokatfirman ska antas som leveran­ tör då den har inkommit med den ekonomiskt mest fördelaktiga offerten. I andra hand yrkar advokatfirman att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sina yrkanden har advokatfirman anfört i huvudsak följande. Advokatfirman gör i första hand gällande att kommunen brustit i sitt upp­ handlingsförfarande genom att tillämpa krav som inte framgår av förfråg­ ningsunderlaget, felaktigt utvärdera advokatfirmans anbud och utesluta advokatfirman som därmed riskerar att lida skada då den i annat fall haft god möjlighet att erhålla kontrakt. I andra hand görs gällande att kommunens krav att: jurist skall ha minst 3 års erfarenhet av efterfrågade rättsområden och att handlägga komplexa ärenden samt i genomsnitt ägnat minst 50 % av sin arbetstid åt juridiskt arbete åt: -att arbeta i eller i nära samarbete med kommunal bygglovsverksamhet som juridiskt stöd till bygglovshandläggare i komplexa påföljdsärenden och bygglovsärenden -att självständigt handlägga sk påföljdsärenden/olovligheter enligt pbl, Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5550-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen är konkurrensbegränsande och att upphandlingen genomförts i strid med kraven på proportionalitet och likabehandling enligt 1 kap. 9 § LOU. Upp­ handlingen har därmed genomförts på ett icke rättsenligt sätt varför advo­ katfirman riskerar att lida skada. Kommunen har angett att advokatfirman inte har visat på erfarenhet avse­ ende påföljdsärenden/olovligheter enligt plan- och bygglagen. Kommunen tillämpar då ett krav som inte framgår av förfrågningsunderlaget. I förfråg­ ningsunderlaget punkt 1.2.6.2 anges att anbudsgivaren skall ange två olika uppdrag inom efterfrågande rättsområden. Dessa framgår av förfrågnings­ underlaget punkt 1.1.1.1 där det anges äldre plan- och bygglagen, förvalt­ ningsrätt och kommunalrätt. Advokatfirmans uppfattning är, oaktat detta, att referensuppdragen innefattar påföljdsärenden/olovligheter enligt PBL. I fråga om erfarenhet och kompetens framgår det av advokatfirmans anbud att Bengt Gärde har varit verksam som advokat under 25 år. Dessutom anges att han har haft uppdrag avseende strandskyddsdispens och byggpro­ jekt åt Jernhusen AB avseende Åre station. Advokatfirman har därmed visat på kunskapsbredd och hänvisat till efterfrågade rättsområden. Advokatfirman har invändningar mot rimligheten i att minst 50 % av juris­ tens arbetstid ska ha ägnats åt att arbeta i eller i nära samarbete med kom­ munal bygglovsverksamhet som juridiskt stöd till bygglovshandläggare i komplexa påföljdsärenden och bygglovsärenden. Detta krav innebär att endast konsulter som arbetat för eller inom kommunal bygglovsverksarnhet kan komma ifråga för uppdraget. Advokatfirman anser att efterfrågad kompetens och erfarenhet i upphandlingen är mycket snävt utformad och det är sannolikt att upphandlingen haft som syfte att tilldela kontraktet till den konsult som enligt tilldelningsbeslutet vunnit upphandlingen och som redan har ett pågående uppdrag för kommunen. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5550-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Kommunen bestrider advokatfirmans ansökan om överprövning och yrkar att den ska avslås. Kommunen anför till stöd härför i huvudsak följande. Kommunen har uteslutit advokatfirman dels under de krav som angetts avseende referensuppdrag och dels under de krav som angetts för erfaren­ het och kompetens för tjänstens utförande. Advokatfirman har redovisat uppdrag som också delvis har bäring enligt PBL, men detta har enligt vad som framgår av anbudet varit mark- och exploateringsfrågor. Detta är inte den inriktning som upphandlingen avser. Upphandlingens inriktning kan inte misstolkas och har främst en inriktning på bygglovsverksarnhet där en rad frågor inom påföljdsärenden/olovligheter blir aktuella. Det går inte heller att av advokatfirmans anbud utläsa att föreslagen jurist har arbetat i eller i nära samarbete med kommunal bygglovsverksarnhet som juridiskt stöd eller självständigt handlagt så kallade påföljdsärenden/olovligheter enligt PBL. Kommunen har i punkt 1.2.8.1 i förfrågningsunderlaget redo­ visat de insatser som kommunen i huvudsak avser att avropa från leveran­ tören. Kommunen menar att de krav som ställts upp har ett naturligt sam­ band med och står i rimlig proportion till de beskrivna behov som den upphandlande tjänsten ska täcka. DOMS.KÄL Tillämpliga bestämmelser Av 1 kap. 9 § LOU framgår följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet beaktas. I 16 kap. 6 § LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principer som återfinns i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5550-12 Utredningen i målet Av förfrågningsunderlaget punkt 1.1.1.1 framgår bland annat att bygglovs­ gruppen i kommunen behöver komma i kapp med en eftersläpning i ären­ debalansen och att det också finns en stor mängd ärenden som avser olov­ liga åtgärder som behöver hanteras.... Kommunen har behov av avropa juristtjänster inom följande rättsornråden: Nya och äldre plan- och byggla­ gen, förvaltningsrätt och kommunalrätt. Enligt punkt 1.2.6.2 i förfrågningsunderlaget, som gäller kontroll av leve­ rantörens lämplighet och utsedd jurist för uppdraget och referensuppdrag, skall anbudsgivaren presentera en jurist med adekvat utbildning och erfa­ renhet inom samtliga rättsornråden som efterfrågas i denna upphandling och som kommer att ansvara för att genomföra uppdraget. Anbudsgivaren ska även presentera två olika uppdrag som förslagen jurist ansvarat för och genomfört under de senaste tre åren inom efterfrågade rättsornråden. Enligt punkt 1.2.8.1 i förfrågningsunderlaget som gäller kravspecifikation och uppdragsbeskrivning, ska juristen bistå förvaltningen med kvalificerad juridisk hjälp. Juristen ska i huvudsak självständigt kunna handlägga sk påföljdsärenden/olovligheter enligt plan- och bygglagen, handlägga över­ klagade ärenden och att i dessa förbereda yttrande och tjänsteskrivelse, utarbeta vägledning och genomföra utbildning av förvaltningens personal i handläggning och myndighetsutövning av ovanstående ärenden, ge rådgiv­ ning, biträda som sakkunnig och ombud i kommunikation med nämnd samt utföra utredningar. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Av förfrågningsunderlagets punkt 1.2.8.2, som gäller kravspecifikation, erfarenhet och kompetens för tjänstens utförande, framgår bland annat föl­ jande. För att kommunen ska försäkra sig om att juristen har den kun­ skapsbredd som erfordras skall juristen ha minst 3 års erfarenhet av efter­ frågade rättsornråden och att handlägga komplexa ärenden samt i genom­ snitt ägnat minst 50 % av sin arbetstid åt juridiskt arbete åt: -att arbeta i eller i nära samarbete med kommunal bygglovsverksarnhet som juridiskt stöd till bygglovshandläggare i komplexa påföljdsärenden och bygglovsärenden. -att självständigt handlägga sk påföljdsärenden/olovligheter enligt pbl. Förvaltningsrätten bedömning De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5550-12 Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av det som sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åt­ gärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. Av praxis framgår att upphandlade myndigheter har stor frihet när de be­ stämmer föremålet för en upphandling och utformar sitt förfrågningsun­ derlag Gfr. RÅ 2010 ref. 78). En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller samtliga i förfrågningsunderlaget obligatoriska krav inte ska beaktas vid utvärderingen. De så kallade skall-kraven som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna utvärdera anbudet. Så länge be­ stämmelserna i LOU och tillämpliga grundläggande principer beaktas, är en upphandlande myndighet normalt oförhindrad att själv bestämma om och hur anbudsgivaren i sitt anbud ska visa att aktuella skall-krav är upp­ fyllda. Enligt tilldelningsbeslutet uppfyller inte advokatfirmans anbud ställda krav vad gäller utsedd jurist för uppdraget och referensuppdrag. Vidare anges att advokatfirman inte uppfyllt kraven inom efterfrågat rättsområde och därmed inte kvalificerats vidare i upphandlingen. Av den redovisning som lämnats i anbudet framgår inte att de har erfarenhet av tidigare arbete inom påföljdsärenden/olovligheter enligt plan- och bygglagen. Under rubriken kravspecifikation anges att advokatfirman inte uppfyller ställt krav på den kunskapsbredd som erfordras för uppdraget samt att de i sitt anbud hänvi­ sat till rättsområde som inte efterfrågats i upphandlingen. Kommunens kravspecifikation vad gäller erfarenhet och kompetens för tjänstens utförande är mycket detaljerad och innehåller krav på att juristen ska ha ägnat 50 % av sin arbetstid åt juridiskt arbete åt att arbeta i eller i nära samarbete med kommunal bygglovsverksamhet som juridiskt stöd till bygglovshandläggare i komplexa påföljdsärenden och bygglovsärenden I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5550-12 eller åt att självständigt handlägga så kallade påföljdsärenden/olovligheter enligt PBL. Advokatfirmans anbud innehåller inte några uppgifter om att den föreslagna juristen ägnat någon arbetstid till sådan verksamhet och förvaltningsrätten finner därmed att det aktuella skall-kravet inte är upp­ fyllt. Advokatfirman har anfört att förfrågningsunderlagets skall-krav är konkur­ rensbegränsande och att upphandlingen genomförts i strid med kraven på proportionalitet och likabehandling enligt 1 kap. 9 § LOU. Proportional­ itetsprincipen innebär att alla åtgärder som vidtas ska vara både nödvän­ diga och lämpliga med hänsyn till syftet som eftersträvas. Av likabehand­ lingsprincipen följer att anbudsgivama ska behandlas utan ovidkommande hänsyn, att de ska ges lika möjligheter att utarbeta sina anbud samt att de ska behandlas lika när anbuden prövas av den upphandlande myndigheten. Syftet med den aktuella upphandlingen av juristkonsulttjänster är att bygg­ lovsverksamheten i kommunen behöver få bukt med bl.a. ärendebalanser, handläggningstider och en stor mängd ärenden som avser olovliga åtgärder som behöver hanteras. Mot bakgrund av konsultuppdragets karaktär måste det anses rimligt att uppställa krav på en omfattande erfarenhet av kommu­ nal bygglovsverksamhet och handläggning av ärenden enligt PBL. Kraven har samband med upphandlingen och får, även om de enligt förvaltnings­ rätten inte fått en optimal utformning, ändock anses lämpliga och effektiva för att uppnå syftet med upphandlingen. Villkoren får därför varken anses oproportionerliga eller strida mot likabehandlingsprincipen. Förvaltnings­ rätten finner därför sammanfattningsvis att det inte framkommit att kom­ munen har agerat i strid med LOU eller de gemenskapsrättsliga principer­ na. Skäl för ingripande med stöd av LOU föreligger därmed inte. Advokat­ firmans ansökan ska således avslås. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5550-12 Kaisa Söderberg r Rådman Föredragande har varit Johannes Dahlman. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/1a LOU). .fuuV}(l1)(/1 / UR MAN • PRÖVNI De:o. som vill överklaga förvaltni.ngsrätte:o.s beslut ska skriva till Kamm�rrii.tten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller iämnas till förvaitningsrätten. Överklaga:o.det ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden :fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet :infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i k:arom:arrii.tte:o. fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämna:r prövn:ingstillstånd om det är av v:ikt för led:o.:ing av rät'"LStillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut va_-rtill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför v½tigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kamm:mätten varför man anser att prövnings-tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2. det beslut som överklagas med uppgift 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adres·s och telefonnummer till arbetsplatsen och · eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tirugare uppget'"LS i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det -viktigt att anmi:ibn snarast görs tiJl hmmarr�tten, 4. de sk.il som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltni.ngsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans om.bud. Adressen till förvaltningsrätten framgå.r av beslutet. Om klaganden a.nlitru: ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt na:tru:1, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kamrnarr:itten. I mål om överpröv:o.ing enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster f'ar avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut I de flesta fall f'ar avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fär avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande fär inte prövas sedan avtal har slutits. Fullstä.:o.rug :info:r:m.at:i.on :finns i 16 kapitlet i de ovan angivnå lagarna. 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, Behöver Ni fler upplysningar om hur man överkla kan Ni vända Er till gar förvaltningsrätten. DV 3109/1A LOU 6. särskilt bevis.