FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Christian Härdgård SÖKANDE DOM Mål nr 9491-10 E Sida 1 (12) 2010 -07- f3 Meddelad i Malmö Bring CityMail Sweden AB, 556591-6961 Västberga Gårdsväg 36 120 21 Stockholm Ombud: Advokat Per-Owe Arfwedson Advokat Carl Bokwall Advokatfirman Cederquist KB Box 1670 111 96 Stockholm MOTPART Kommunförbundet Skåne, 837600-9109 Box 13 264 21 Klippan Ombud: Advokat Jerker Alm Advokat Lina Bergqvist Advokatfirman Vinge KB Box 1064 251 10 Helsingborg SAKEN ID■Ftt■SiZlllf 2010 -07- 2 6 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller Bring CityMail Sweden AB:s ansökan om in­ gripande enligt LOU och förordnar att Kommunförbundet Skånes upp­ handling "Posttjänster 2010:04", såvitt avser delområde 1 "Porto" och del- 01måde 2 "Offentlig information", ska göras om. Dok.Id 22819 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 2 9491-10 E BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Bakgrund Kommunförbundet Skåne (nedan Konununförbundet) håller på att genom­ föra upphandlingen "Posttjänster 2010:04". Uppha11dlingen följer de av­ snitt i LOU som gäller för öppet förfarande. Yrkanden Bring CityMail Sweden AB (nedan Citymail) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att delområde 1 "Porto" och delområde 2 "Of­ fentlig information" ska göras om. Som grund för sin talan anför Citymail i huvudsak följande. Upphandlingen omfattar tre olika upphandlingsområ­ den; 1 "Porto" (som omfattar åtta tjänster), 2 "Offentlig information" och 3 "Brev hel- och halvelektroniska". I förfrågningsunderlaget anges det att det kan komma att antas olika leverantörer för de olika områdena men att det inte är möjligt att lämna anbud på de olika tjänsterna inom ett område, ef­ tersom endast en leverantör kornmer att antas per område. Ett anbud måste alltså omfatta samtliga tjänster inom ett upphandlingsornråde för att an­ budsgivaren ska kunna komma ifråga som leverantör. Eftersom endast en leverantör kommer att antas per område ställs det även ett generellt krav, i vart fall för område 1 "Porto", att leverantören ska kunna leverera försändelser inom hela det geografiska område som de del­ tagande kommunerna utgör samt även till övriga delar av landet. Kravet innebär att en leverantör måste ha fullständig geografisk täckning för post­ leveranser i hela landet. Det är endast Posten som erbjuder utdelning av daglig post, adresserat med leverans dagen efter (A-post) i hela landet. För denna �jänst är alltså Posten den enda möjliga leverantören. Inom B-post är Posten enda leverantör med täckning över hela landet. Citymail konkurre- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 3 9491-10 E rar däremot med Posten avseende B-post inom Citymails geografiska om­ råde. Även lokala aktörer kan konkurrera inom sina täckningsområden som ofta utgörs av en enskild kommun eller stad. Kravet på full geografisk täckning utestänger dock all konkurrens. Inom massutskick är Poste_ n enda leverantör med täckning över hela landet. Citymail konkurrerar med Posten både inom A-post och B-post. Även lo­ kala aktörer skulle kunna konkurrera på sina begränsade täckningsområ­ den. Dock utestänger kravet på full geografisk täckning all konkurrens. Avseende de övriga tjänsterna inom område 1 svarspost, försändelser utri­ kes, paketdistribution och frankostämpling är det endast Posten som till­ handahåller dessa tjänster alternativt så är de enda leverantör med full geo­ grafisk täckning. Kommunförbundet har buntat ihop postijänster där det finns verklig eller i vart fall spirande konkurrens med tjänster där Posten möter svag eller ingen konkurrens och krävt att en och samma leverantör ska utföra alla tjänsterna. Detta medför att endast Posten kan komma ifråga för område 1 "Porto". Inte ens om alla landets övriga postoperatörer hade samverkat i upphandlingen hade man kunnat lämna ett genensamt anbud på område 1. Tiänsterna inom upphandlingsområde 2 "Offentlig information" omfattar utskick till hushåll och företag av offentlig information. Utdelning av of­ fentlig information ska enligt förfrågningsunderlaget kunna ske alla varda­ gar och enligt beställarens urval. Ett anbud måste omfatta hela tjänsten. Såvitt Citymail förstår krävs det inte att utskicken ska gå som A-post men väl att distributionskapaciteten ska vara dimensionerad så att utdelning ska kunna ske alla vardagar om så begärs. Om en kommun regelmässigt skulle ställa ett sådant krav är det bara Posten som kan uppfylla kravet på utdel­ ning alla vardagar i hela landet. Utskicken det här är fråga om rör allmän sarnhällsinformation och det förefaller inte rimligt att sådana utskick skulle vara tidskritiska eller att de måste kunna nå kommuninvånarna alla dagar i FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 4 9491-10 E veckan. Citymail tolkar förfrågningsunderlaget på så sätt att offentlig in­ forn1ation från de berörda kommunerna rimligtvis endast skickas till invå­ nare/adressater inom den egna kommunen och att det därför inte ställs nå­ got laav på täckning i hela landet. Dock följer det ett implicit krav på täck­ ning av ett område motsvarande alla de skånska kommunerna eftersom alla kommunerna ska ha en och samma leverantör. Det är då endast Posten som kan uppfylla detta krav. Kommunförbundet underlåter alltså att tillvarata den konkurrens som finns på marknaden. Detta är inte tillåtet såvida det inte finns bärande skäl till kravställningen, dvs. är utformningen av upphandlingsföremålet och krav­ ställningen proportionerliga. Kommunförbundets krav på att en och samma leverantör ska tillhandahålla samtliga tjänster i upphandlingsområde 1 till alla skånska kommuner är inte nödvändigt med hänsyn till ändamålet med kravet. Kravet är därmed inte heller proportionerligt. Om det finns mindre inslaänkande alternativ måste dessa tillämpas. Kommunförbundets skäl för laavställningen är att kommunerna har behov av en "fullservicetjänst" och att det uppstår "samordningsvinster" om samtliga kommuner och kommu­ nala verksamheter som deltar i upphandlingen har en och samma postope­ ratör. Att kommunerna har ett fullservicebehov är emellertid inte ett bäran­ de skäl för att alla kommunerna ska ha en och samma leverantör eller ens att en enskild kommun ska ha en och samma leverantör för alla tjänster inom upphandlingsområde 1. Fullservicebehovet kan täckas av flera leve­ rantörer. Den enda samordningsvinsten som Citymail kan se är inom frankostämp­ ling, där det kan underlätta rent administrativt för den enskilda kommunen att endast ha en leverantör. Denna tjänst kan endast Posten tillhandahålla och är därtill endast hänförlig till den enskilda kommunen. Den samord­ ningsvinst som kan nås med en leverantör är därför inte ett bärande skäl för kravställningen och kan i vart fall inte anses väga tyngre än skyldigheten FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 5 9491-10 E att utnyttja den konkrnTens son finns på marknaden. Om kommunförbundet hade utformat upphandlingsområdena utifrån hur konkurrensen på mark­ naden ser ut, hade befintlig konkrnTei1s kunnat tillvaratas samtidigt som de upphandlande myndigheternas behov hade tillgodosetts fullt ut. För att utnyttja befintlig konkurrens måste det vara möjligt att lämna separata an­ bud på de posttjänster där Posten möter konkunens utan att behöva tillhan­ dahålla tjänster som bara Posten kan tillhandahålla. Till följd av bristernas art lider Citymail skada i och med att Citymail för­ hindras från att lämna anbud i upphandlingen. Kommunförbundet motsätter sig Citymails yrkande och anför i huvudsak följande. I en kommun eller ett kommunalt bolag finns det normalt sett ingen central postenhet som sköter hanteringen av in- och utgående post, utan detta sker ute på förvaltningarna och av den egna förvaltningen perso­ nal. Antag att en uppdelning gjorts av A- och B-post och att olika leveran­ törer valts för dessa kategorier. Då ska personalen, förutom att sköta sitt arbete t.ex. inom vården, skolan eller barnomsorgen, vid hanteringen av posten göra en ytterligare sortering och lämna de olika kategorierna till olika aktörer inom postsektorn. Personalen ske inte bara ta hänsyn till A­ och B-post utan ska också behöva ta hänsyn till vilken leverantör som kan dela ut försändelsen på en viss ort eller viss specifik del inom viss ort. Att ställa laav på geografisk täckning för hela landet är fullt rimligt och helt i linje med de grundläggande principerna. Fördelningen mellan intern och extern post för en kommun är ca 70/30. Det är således en icke oväsentlig del som går utanför en kommuns gränser. Leverantörers täckningsgrad är således väsentlig. Kommunförbundet har beaktat marknadssituationen när valet av områdesindelning gjorts. Emel­ lertid vare sig kan eller ska kommunförbundet lastas för att marknaden ser ut på ett givet sätt. Vidare utgör områdesindelningen i sig inte något hinder FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 6 9491-10 E för någon aktör att delta. Deltagande kan i och för sig kräva samarbete mellan aktörerna, men detta är inte något ovanligt. Genom att göra den områdesindelning som skett så utnyttjar kommunförbundet den konkurrens som verkligen existerar. För område 2 och 3 finns en verklig marknad och det kan konstateras att konkurrensen existerar. I aktuellt fall är närmast samtliga delområden underntvecklade marknader. Kommunförbundet har konstaterat att en uppdelning helt och hållet på marknadens villkor, dvs. med utgångspunkt i vad tänkbara aktörer skulle kunna erbjuda, skulle im1ebära att man fick ta bort sym1erligen grundläg­ gande krav. Det skulle innebära att man begränsade utdelningslaaven till att enbart omfatta k01mnunens egna invånare eller till och med enbart vissa områden i kommunen samt att man inte skulle kunna kräva utdelning da­ gen efter utskicket. Eftersom Postens prissättning är öppen innebär det att priserna i upphandlingen för de attraktiva tjänsterna endast kommer att pressas marginellt. Detta ska då ställas mot den ökade arbetsbörda och ad­ ministrativa hantering som en så diversifierad tjänst skulle innebära. Vida­ re im1ebär inte metodiken några som helst garantier för att marknaden to­ talt sett förbättras. Avseende delområde 2 har den uppdelning som gjorts i upphandlingen möjliggjort erhållande av volymrabatter. Det faktiska utfallet är således det direkt motsatta i förhållande till vad Citymail påstår. När det gäller kravet att utdelning ska ske valfri vardag är detta sakligt motiverat. Den allra största delen av aktuell typ av massinformation skickas ut vid helger och i anslutning till avlöningstillfällen eller andra utbetalningar. De upphandlan­ de myndigheternas information är i flertalet fall väsentlig samhällsinforma­ tion. Det är därför viktigt att kunna styra när denna information ska nå mottagarna så att den inte "drunknar" och enbart är en i mängden av all förrn av massinformation som delas ut. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 7 9491-10 E De upphandlande myndigheternas behov såsom de kommer till uttryck i denna upphandling är rimliga och prop01iionerliga. Det finns inga hinder för aktörerna på marknaden att samverka för att avge ett anbud som täcker samtliga avsnitt i delområde 1. Det kan i sig vara så att anbudsgivningen för delområde 1 kan vara svåJ.i. Det kan t.ex. kräva investeringar eller sam-­ arbete med utländska aktörer och förmå dessa att etablera sig i Sverige. Detta är emellertid inte detsamma som att områdesindelningen skulle vara i strid med gällande rätt. Vidare gäller att om enskilda upphandlingar gjorts för olika delavsnitt i 01måde 1 så hade likväl samarbete mellan olika aktö­ rer krävts, den eventuella svårigheten att lämna anbud ligger inte i kravet som sådant utan att marknaden rent faktiskt inte existerar. Detta är ett givet faktum, men att förändra eller ta bort detta faktum är inte de upphandlande myndigheternas uppgift. Genom att sätta press på aktörerna att samarbeta för att erbjuda �jänster som kunderna efterfrågar så utvecklas marknaderna. För att Citymail ska kunna vinna bifall till sin talan krävs att bolaget förut­ om att styrka brott mot LOU även styrker att man i vart fall lidit risk för skada. För det fall förvaltningsrätten skulle finna att upplägget av upphand­ lingen skulle anses vara i strid med gällande rätt är detta i sig inte liktydigt med att Citymail ska ha ansets lidit risk för skada. Först om de villkor un­ der vilka Citymail skulle kunna delta och ha utsikt att erhålla kontrakt är rimliga och sakligt relevanta kan en risk för skada föreligga. Om förutsätt­ ningarna är rimliga ska bedömas inte enbart utifrån Citymails egna förut­ sättningar och behov utan även utifrån de upphandlande myndigheternas behov och vilka konsekvenser ett upplägg på Citymails villkor skulle inne­ bära för dem. En anpassning av villkoren på ett sätt som skulle göra det möjligt för Citymail att offerera tjänster utifrån deras egna förutsättningar skulle medföra helt orimliga villkor i upphandlingen. Det vore inte propor­ tionerligt att kräva att köparen anpassar sig på det sättet till en aktör med bortseende från sina egna sakliga behov och de arbetsmässiga konsekven­ serna, med ökad arbetsbörda och ökade kostnader, som följd av en sådan FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 8 9491-10 E anpassning. Om utgångspunkten för bedömningen är Citymails egna upp­ gifter ifråga om vad man kan leverera skulle en sådan anpassning av vill­ koren vara i strid med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. Således föreligger ingen risk för skada för Citymail. Förvaltningsrättens tidigare J:?eslut i målet Förvaltningsrätten har den 22 juni 2010 beslutat att upphandlingen, såvitt avser delområde 1 "Porto" och delområde 2 "Offentlig information", inte får avslutas im1an något annat har beslutats. DOMSKÄL Relevanta bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och om proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 1 och 2 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Relevanta uppgifter i förfrågningsunderlaget Sida 9 9491- l 0 E I förfrågningsunderlaget återfinns under punkten 1.3. "Helt eller delat an­ bud" bl.a. följande. "Ap.bud kan läimias på en eller flera delar/upphandlingsområde. Inom de­ lama/upphandlingsområdena är uppdragen inte delbara". I punkten 3.1. "Upphandlingens efterfrågade tjänster" föreskrivs bl.a. föl­ jande. "Upphandlingen består av följande upphandlingsområden/tjänster: 01måde 1: Porto - Daglig post, adresserat, med leverans dagen efter. - Daglig post, adresserat, med leverans inom 3 dagar. - Massutskick, adresserat, leverans dagen efter. - Massutskick, adresserat, med leverans inom 3 dagar. - Svarspost. - Försändelser utrikes. - Paketdistribution, in- och utrikes "dörr till döiT" inom och utom EU. - Frankostämpling, upphandlande myndighet har egen frankeringsmaskin. Område 2: Offentlig information - Oadresserade utskick till hushåll och företag". I punkten 3.5. "Område 2 Offentlig information" föreskrivs bl.a. följande. "Utdelning av offentlig information skall kunna ske alla vardagar och en­ ligt beställarens urval oaktat huruvida mottagaren har abonnemang och/eller val av "ej reklam" förekommer eller ej. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 10 9491-10 E Förvaltningsrättens bedömning Av den grundläggande EG-rättsliga proportionalitetsprincipen följer att en upphandlande myndighet inte får ställa högre krav på leverantören än som erfordras för att uppnå syftet med den enskilda upphandlingen. De krav som ställs på leverantörer i en upphandling måste därmed ha ett naturligt samband med och stå i rimlig proportion till det som upphandlas. Vid upp­ ställande av kravet måste det därför tydligt framgå varför kravet är nöd­ vändigt för att uppnå syftet med den aktuella upphandlingen. Även kravet på utnyttjande av största möjliga konkurrens, så att kretsen av dem som kan delta i upphandlingen inte begränsas mer än vad som är nödvändigt, måste beaktas. Av förfrågningsunderlaget framgår att upphandlingen avser olika post­ tjänster samt att de anbud med lägst pris som lämnats för de olika område­ na, bl.a. område 1 "Porto" och 01måde 2 "Offentlig information", k01runer att tilldelas kontrakten. Huvudsyftet med upphandlingen får enligt rättens mening därför anses vara att upphandla diverse posttjänster till lägsta möj­ ligt pris. Vidare framgår av förfrågningsunderlaget att anbud kan lämnas på ett eller flera upphandlingsområden. Inom upphandlingsområdena är uppdragen dock inte delbara. För att uppfylla aktuellt skall-krav för område 1 "Porto" måste en anbudsgivare således lämna anbud på samtliga åtta delområden. Ett sådant ställt krav kan enligt förvaltningsrättens mening inte anses pro­ portionerligt i förhållande till syftet med upphandling. Det behöver inte vara en och samma leverantör till alla åtta delområdena för att syftet, att köpa posttjänster till lägsta möjliga pris, ska vara uppfyllt. Behovet kan fyllas av flera olika leverantörer för de olika delområdena. Vad kommun­ förbundet har anfört i målet om de upphandlande myndigheternas behov av en fullservicetjänst, san1ordningsvinster och arbetsbesparing för personalen FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 11 9491-10 E på de upphandlande myndigheterna visar inte heller att det uppställda skall-kravet är nödvändigt för att uppnå det med upphandlingen eftersträ­ vade syftet. Avseende område 2 "Offentlig information" framgår det av förfrågnings­ underlaget att utdelning av offentlig information skall kunna ske alla var­ dagar och enligt beställarens urval. Enligt förvaltningsrättens mening får det förutsättas att i vart fall en del av den offentliga informationen som ska skickas ut utgörs av väsentlig samhällsinformation. Det kan därför vara av stor vikt för de upphandlande myndigheterna att kunna styra när de vill att informationen ska komma mottagarna tillhanda. Likaså om det rör sig om information som är akut och måste skickas ut utan dröjsmål. Kravet får med hänsyn till detta anses proportionerligt och nödvändigt för att uppnå syftet med den aktuella �jänsten. Så som förfrågningsunderlaget är utformat måste en leverantör ha full geo­ grafisk täckning i alla kommuner i Skåne för att kunna lämna anbud på område 2 "Offentlig information". Ett sådant krav kan enligt förvaltnings­ rättens mening inte anses proportionerligt i förhållande till syftet med det som upphandlas. Det behöver inte vara en och samma leverantör till alla kommuner för att syftet, att köpa utdelning av offentlig information till lägsta möjliga pris, ska vara uppfyllt. Behovet kan lika väl fyllas av flera olika leverantörer för de olika kommunerna. På så vis tillvaratas kravet på största möjliga konkurrens utan att kretsen av dem som kan delta i upp­ handlingen begränsas till mer än vad som är nödvändigt. Vad kommunför­ bundet har anfört om volymrabatter visar inte heller att det uppställda skall-kravet är nödvändigt för att uppnå det med upphandlingen eftersträ­ vade syftet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Sammanfattning DOM Sida 12 9491-10 E Förvaltningsrätten finner att kravet att en anbudsgivare måste lämna anbud på samtliga åtta del01måden inom upphandlingsområde 1 "Porto" strider mot LOU samt den grundläggande prop01iionalitetsprincipen. Rätten anser att laavet för upphandlingsområde 2 "Offentlig information" att _µtdelning av offentlig information skall kumrn ske alla vardagar och enligt beställa-• rens urval inte strider mot LOU eller de grundläggande principerna. För­ valtningsrätten finner dock att kravet för upphandlingsområde 2 "Offentlig information" att leverantören skall ha geografisk täckning för alla kommu­ ner i Skåne strider mot LOU samt den grundläggande proportionalitets­ principen. Det kan inte uteslutas att Citymail har lidit eller riskerar att lida skada på grund av kommunförbundets åsidosättande av proportionalitets­ principen i förevarande fall. Eftersom bristen hänför sig till förfrågnings­ underlaget och därmed kan ha påverkat det konkurrensuppsökande skedet, är rättelse inte en tillräcklig åtgärd. Upphandlingen ska därför göras om. Särskild upplysning Förvaltningsrättens interimistiska beslut från den 22 juni 2010 upphör i och med denna/dom att gälla. HUR AN/ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1b) I I/I ·. -) IV ans Emanuelsson """ HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNI NGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvalmingsrättens be­ - slut ska skriva till K.ammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligp art räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överkla,gandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i k.ammarrätren fordras att prövningstillstand 1.T1eddelas. I<:.ammarrätten lämnar prövningstill­ srånd om det är av vikt för ledning av .rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer vrke, postadress och telefonnummer. Dess\;toru ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de sk.äl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillsrånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn., adress och telefon­ nummer. www.domstol.se ?' .�·•. :::,_