Dok.Id 947853 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se ,vw,v.domstoI.se/förvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 31 SÖKANDE DOM 2018-03-22 Meddelad i Stockholm Mål nr 1782-18 KONKURRENSVERKET Svensk AkustikPartner AB, 559137-2080 Håven 4 193 41 Sigtuna MOTPART Miljö- och Hälsoskyddsnämnden i Stockholms stad Box 8136 104 20 Stockholm Ombud: Biträdande stadsadvokat Ivar Näslund Statsledningskontoret Juridiska avdelningen 105 35 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. __&-....,,.�•�-!P��Ä"•"�g..,:-,.-.jl!l'.!ll,..ll;J,i ,, � KSnr Atthtl \ '�---·w��1,..,0-•,,-'1"...,..•..,., " · .,-..-,..,.,.,._,,. ;. 6;-��,.�-·�· ���·-�.' ] 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1782-18 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Miljö- och Hälsoskyddsnämnden i Stockholms stad (nämnden) genomför en upphandling av ramavtal för konsulttjänster, dnr 2017-13338, uppdelat på fem tjänsteområden, bl.a. Tjänsteområde B: Mät-och beräkningsuppdrag för omgivningsbuller. Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Svensk AkustikPartner AB (bolaget) ansöker om överprövning av upp­ handlingen, i den del som avser Tjänsteområde B, Mät- och beräkningsupp­ drag av omgivningsbuller. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Under avsnitt 2.3 i förfrågningsunderlaget framgår att krav ställs på minst tre personer för rollen som seniorkonsult. I samtal med ansvarig upphandlare har denne sagt att kravet härrör från att nämnden tror att minst tre seniora konsulter behövs för att kunna täcka omfattningen av uppdraget. Tre konsulter innebär att man ställer krav på 6 240 arbetstimmar per år. Baserat på tidigare års statistik över antalet konsulttimmar som nämnden avropat för beräkning- och mätning av omgivningsbuller är kravet om tre seniora konsulter orimligt och bryter därmed mot proportionalitetskravet. Bolaget kan erbjuda 1 500 arbetstimmar på årsbasis. Om nämnden inte kan räkna på att 6 240 konsulttimmar för tjänsteområde B kommer att ropas av så ska inte heller krav om så många konsulter ställas. Vidare bryter upp­ handlingen mot konkurrensprincipen då den utformats så att små bolag med en till två anställda missgynnas. Att en leverantör har tre anställda konsulter är inte någon garanti för att bolaget ska kunna leverera ett visst antal tim­ mar. En leverantör med tre anställda konsulter kan ha många andra uppdrag vid sidan av det som ingår i upphandlingen och därmed kunna leverera det antal arbetstimmar som behövs för uppdraget i upphandlingen. Nämnden bestrider bifall till bolagets ansökan och anför i huvudsak följande. Nämnden tillbakavisar att kravet i punkten 2.3 i bilaga 2 B till 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1782-18 förfrågningsunderlaget inte är proportionerligt. Syftet med kravet är att leve­ rantörerna ska ha tillräcklig kapacitet att bemöta nämndens behov under avtalstiden. Nämnden kan komma behöva avropa de aktuella tekniska kon­ sulttjänsterna i flera parallella uppdrag inom en begränsad tidsperiod. En leverantör med endast en seniorkonsult kan inte möta detta behov. Bolagets resonemang om antalet timmar som kan behövas på årsbasis saknar relevans eftersom antalet timmar som nämnden är i behov av inte är fördelade jämt över året utan just kan hänföra sig till begränsade tidsperioder. Syftet med det aktuella kravet är även att nämndens behov av leveranssäkerhet i övrigt ska tillgodoses. För en leverantör med endast en seniorkonsult föreligger i sig en större risk att leverantören inte kan komma att leverera, inte endast mot bakgrund av att leverantören skulle ha andra uppdrag utan även mot bakgrund av att den aktuella seniora konsulten skulle ha andra förfall. Detta speciellt eftersom att det är ett begränsat antal leverantörer som kommer att tilldelas ramavtalet. Nämnden har inte otillbörligt utestängt mindre leve­ rantörer från att delta i upphandlingen. Nämnden erinrar om möjligheten för mindre bolag att tillsammans lämna anbud för att uppfylla kvalifice­ ringskraven och tillmötesgå nämndens behov. Nämnden är således av upp­ fattningen att kravet om att minst tre seniora konsulter ska kunna tillhanda­ hållas av leverantörerna är ett krav som både är nödvändigt och lämpligt för att uppnå syftet med den aktuella upphandlingen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudregel att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange vilka omständigheter denne grundar sin talan på Gfr RÅ 2009 ref. 69). I STOCKHOLM 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1782-18 Förvaltningsrätten har därmed att pröva om det på grundval av vad bolaget anfört är visat att nämnden har brutit mot någon av de grundläggande princi­ perna eller någon annan bestämmelse i LOU och om detta har medfört att Bolaget lidit eller kan komma att lida skada Gfr 20 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingen på ett öppet sätt. Vid upphandlingen ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (4 kap. 1 § LOU). En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkur­ rensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt (4 kap. 2 § LOU). Utredningen i målet I punkten 2.3 i bilaga 2 B till förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. Leverantören ska för utförande av uppdrag erbjuda minst tre personer för rollen som seniorkonsult. Erbjuden seniorkonsult ska ha: I STOCKHOLM • tjänsteområdet • • • minst fem års erfarenhet av utförande av tjänster inom det aktuella • års heltidsstudier alternativt minst tio års erfarenhet av utförande av tjänster inom tjänsteområdet mycket goda kunskaper i svenska i tal och skrift god problemlösningsförmåga och analytisk förmåga utfört minst tre referensuppdrag enligt villkoren nedan (observera kravet på samlad erfarenhet). adekvat universitets- eller högskoleutbildning, omfattande minst tre FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 782- 1 8 I STOCKHOLM Förvaltningsrättens bedömning Bolaget har anfört att kravet i punkten 2.3 i bilaga 2 B till förfrågningsun­ derlaget om minst tre personer för rollen som seniorkonsult strider mot pro­ portionalitetsprincipen. Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande myndigheten inte ska ställa andra eller högre krav i en upphandling än vad som är nödvändigt för att uppnå syftet med kraven (prop. 2006/07: 1 28 s. 1 3 2 och 2009/ 1 0: 1 80 s. 9 1 ). En proportionalitetsbedömning sker vanligtvis i tre steg. För det första ska en bedömning göras om åtgärden är en lämplig och effektiv åt­ gärd för att uppnå det eftersträvade syftet. För det andra ska en bedömning göras om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet och att det inte finns något mindre ingripande alternativ. För det tredje ska det be­ dömas om den negativa effekten som åtgärden får är oproportionerlig eller överdriven i förhållande till det eftersträvade syftet (se HFD 20 1 6 ref. 37 och HFD:s hänvisningar i målet). Syftet med det uppställda kravet är, enligt nämnden, att säkerställa att anbudsgivama har förmåga att möta nämndens behov under hela ramavtals­ perioden. Av handlingarna i målet framgår att det är fråga om en relativt omfattande upphandling där nämnden kan komma att behöva avropa i flera parallella uppdrag inom en begränsad tidsperiod. Mot bakgrund av vad som i målet framkommit om omfattningen av upphandlingen och de höga krav som därmed kommer att ställas på de leverantörer som tilldelas kontraktet framstår det obligatoriska kravet på tre seniora konsulter, enligt förvalt­ ningsrätten, som både lämplig och effektivt. Kravet får vidare anses ha vara nödvändigt för att uppnå det eftersträvade syftet och måste även anses stå i proportion till det syfte som kravet avser att säkerställa. Visserligen innebär kravet en begränsning för mindre leverantörer men det utesluter inte per automatik ett mindre företag från att lämna anbud i upphandlingen då det 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 782- 1 8 I STOCKHOLM exempelvis varit möjligt för flera mindre leverantörer att tillsammans lämna anbud. Förvaltningsrätten gör därmed bedömningen att de negativa effek­ terna av kravet på tre seniora konsulter inte är att anses som oproportioner­ ligt. Enligt förvaltningsrättens mening har bolaget således inte visat att kra­ vet strider mot proportionalitetsprincipen. Vad bolaget anfört i övrigt ändrar inte denna bedömning. Bolaget har vidare anfört att kravet på tre seniora konsulter innebär att mindre företag missgynnas och att kravet därmed strider mot konkurrens­ principen. Några uppgifter till stöd för att något otillbörligt gynnande har skett har emellertid inte framkommit. Enligt förvaltningsrättens mening har bolaget därmed inte heller visat att nämnden genom att uppställa det i målet aktuella kravet handlat i strid med konkurrensprincipen. Eftersom bolaget inte visat att upphandlingen strider mot någon av de grundläggande principerna saknas grund för ingripande med stöd av LOU. Bolagets ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3 1 09/lA LOU). Marcus Edelgård Rådman Camilla Garfve har föredragit målet. 6 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. För att kammarrätten ska kunna ta upp Ert över­ klagande måste Er skrivelse ha kommit in till för­ valtningsrätten inom tre veckor från den dag då Ni fick del av domen/beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domsto­ lens beslut meddelades. Om sista dagen för över­ klagande infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att besvärshandlingen kommer in nästa vardag. Om klaganden är en part som företräder det all­ männa, ska överklagandet alltid ha kommit in inom tre veckor från den dag beslut meddelades. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kam­ marrätten fordras att prövningstillstånd medde­ las. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om Om prövningstillstånd inte meddelas står förvalt­ ningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstill­ stånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och te­ lefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, tele­ fonnummer till arbetsplatsen och mobiltele­ fonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. 1. 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämp­ ningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Bilaga 1 Bilaga ""0 0,--; N www.domstol.se