LÄNSRÄTTEN I NORRBOTTENS LÄN Mål nr 1797-08 E Rotel 6 Sida 1 (8) SÖKANDE DOM 2008-10-03 Meddelad i Luleå JOB Reklambyrå AB, 556582-3407 Box 264 971 08 Luleå MOTPART Kiruna kommun 981 85 Kiruna ÖVERKLAGAT BESLUT 2008 -10- 0 6. Tilldelningsbeslut meddelat den 18 september 2008 av Kiruna kommun SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Kiruna kommun har infordrat anbud för "Kiruna kommuninformation" och i tilldelningsbeslut den 18 september 2008 antagit offert från Krauz & Co Reklambyrå AB. I besvär yrkar JOB Reklambyrå AB (härefter JOB) att tilldelningsbeslutet upphävs. JOB har inte yrkat interimistiskt beslut. Som grund härför anför JOB bl. a följande. Utvärderingen brister i pröv­ ningen av den grafiska formgivningen och värderingen av priserna. Kom­ munens utvärdering visar inte på vad sätt kommunen kommit fram till sin slutsats att "eftersom det inte finns någon utslagsgivande skillnad mellan anbudsgivarnas referensmaterial avgör priset anbudsgivningen". Anbudsgi­ varna har fått 4,5 eller 6 poäng och är således inte lika värda i den totala summeringen. Prisförfrågan är felaktigt ställd och inte rätt preciserad. En­ ligt förfrågningsunderlaget gäller uppdraget i första hand ett nummer efter­ som det skall göras en ny utvärdering. I utvärderingen har kommunen räk­ nat ihop en layoutmall + 6 nr å 16 resp. 20 sidor. Detta trots att enligt för­ frågningsmaterialet är omfånget 12-16 sidor och i anbudsformuläret anges pris per nummer. Dok.Id 49425 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 41 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-29 54 98 E-post: lansratteninorrbotten@dom.se http://www.dom.se/lansratten_i_norrbottens_Ian/ 13:00-16:00 Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 LÄNSRÄTTEN I DOM NORRBOTTENS LÄN 2008-10-03 Kommunen bestrider bifall till besvären. Kommunen har i ett fyra sidigt yttrande redogjort för utvärderingen och ansett att förfrågningsunderlaget varit utformat så att det är möjligt för anbudsgivarna att veta vad som till­ mäts betydelse vid upphandlingen. Vid telefonförfrågan har kommunen uppgivit att kontrakt inte tecknats och att kommunen avser att avvakta länsrätten överprövning innan kontrakt tecknas. DOMSKÄL Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. Enligt tredje stycket får en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett kontrakt. Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att 1. den upphandlande myndigheten lämnat underrättelse enligt 9 kap. 9 § till anbudssökandena eller anbudsgivama, eller 2. rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet. Av 16 kap. 2 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upp­ handlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. I 1 kap. 9 § LOU anges principerna för offentlig upphandling. Upphandlan­ de myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Sida 2 1797-08 LÄNSRÄTTEN I DOM NORRBOTTENS LÄN 2008-10-03 Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 12 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myn­ digheten, eller det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostna­ der, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egen­ skaper, service och tekniskt stöd. En upphandlande myndighet ska i annon­ sen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas. Av 12 kap. 2 § LOU framgår att den upphandlande myndigheten ska ange hur sådana kriterier som avses i 1 § andra stycket kommer att viktas inbör­ des vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelak­ tiga. Kriterieviktningen får anges som intervall med en lämplig största till­ låtna spridning. Om det enligt den upphandlande myndigheten inte är möj­ ligt att ange viktningen av de olika kriterierna, ska dessa anges i fallande prioritetsordning. Viktningen av kriterierna eller kriteriernas prioritetsord­ ning ska anges i annonsen om upphandlingen, förfrågningsunderlaget eller i en inbjudan att lämna anbud eller att delta i förhandlingar. Regeringsrätten har - såvitt gäller äldre LOU - i rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 anfört bland annat följande: Lagen om offentlig upphandling, som bygger på EG-direktiv, ger inte närmare besked om hur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat eller hur en utvärderingsmodell ska vara konstruerad ut­ över vad som kan sägas komma till uttryck i de allmänt hållna bestämmel­ serna i 1 kap. 4 och 22 § §. I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utför- Sida 3 1797-08 LÄNSRÄTTEN I NORRBOTTENS LÄN DOM 2008-10-03 Sida 4 1797-08 mat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlan­ de enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderings­ modell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande re­ sultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. ---- De skiftande förhållanden som förekommer i det eko­ nomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de princi­ ( per som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. ( Av förfrågningsunderlaget framgår följande. Utvärderingsfas I utvärderingsfasen utvärderas de anbud som gått vidare från kvalificerings­ fasen. Prövning kommer att ske enligt principen "det ekonomiskt mest för­ delaktiga" med hänsyn till följande kriterier: pris, distribution till alla hus­ håll inom Kiruna kommun samt kvalitetsbedömning av grafisk formgiv­ ning, samt med hänsyn till följande viktning (samtliga bedöms 1-10): Vikt% Pris 50 Grafisk formgivning 50 9. Pris Pris exklusive moms lämnas enligt följande: • • • • ( ( Pris för grafisk formgivning/layout (mall samt pris/nummer) Pris (totalkostnad) för tryck och distribution/nummer Pris/fyra sidor för extra sidor Eventuellt tillkommande kostnader redovisas separat. LÄNSRÄTTEN I NORRBOTTENS LÄN DOM 2008-10-03 Sida 5 1797-08 Reglerna om affärsmässighet är utformade i syfte att försvåra möjligheterna att i upphandlingen gynna eller missgynna vissa leverantörer på ett obehö­ rigt och därmed konkurrenssnedvridande sätt. Upphandlingens utfall skall i görligaste mån vara förutsebar och anbudsgivarna och anbud behandlas lika och rättvist. I ett upphandlingsförfarande där det ekonomisk mest fördelak­ tiga anbudet kommer att antas och där flera omständigheter således kommer att vägas in, skall omständigheterna om möjligt anges efter angelägenhets­ grad. Enligt förarbetena till LOU skall den upphandlande enheten inte bara noga ange dessa s k kringomständigheter utan också redan från början göra klart för sig hur olika omständigheter kan värderas i ekonomiska termer (prop 1992/93:88 s. 52). Rangordning får utelämnas endast när det inte är möjligt att redan i förfrågningsunderlaget ange rangordningen. För att åstadkomma en rättvis jämförelse av anbuden krävs viktning och betygs­ sättning av kriterierna. För att anbudsgivarna skall kunna lämna så ända­ målsenliga anbud som möjligt är det angeläget att viktning och betygssätt­ ning av kriterierna framgår av förfrågningsunderlaget. Härigenom tvingas upphandlande enhet att tänka igenom vad som är nödvändigt och viktigt för den aktuella upphandlingen. Länsrätten konstaterar att kriterierna pris, distribution och kvalitetsbedöm­ ning i första stycket under rubriken utvärderingsfas skall poängsättas med poäng mellan 1 och 10. I andra stycket anges viktningen 50 procent vad gäller pris och 50 procent vad gäller grafisk formgivning Om pris och gra­ fisk formgivning vardera viktas med 50 procent framgår inte vad som gäller med distributionskriteriet och hur detta skall bedömas i förhållande till viktningen. Länsrätten finner att det inte klart framgår av punkt 2 hur utvärderingen av anbuden kommer att göras. LÄNSRÄTTENI DOM NORRBOTTENS LÄN 2008-10-03 Eftersom utvärderingen kommer fram till olika poäng för grafisk formgiv­ ning (2,0-3,0 poäng) skall naturligtvis denna poängsättning beaktas. Av kommunens utvärdering framgår inte om och hur poängsättningen beaktats. Det är inte heller möjligt att utläsa vad kommunen avser med punkt 9 som gäller priset. Priset skall anges per nummer både för grafisk formgivning och som totalkostnad. Under punkt 9 framgår inte att prisuppgiften skall avse de uppgifter som lämnats under punkt 8 (omfattning) eller punkt 7 (avtalstid). Det är självklart att förfrågningsunderlaget skall vara så klart utformat att anbudsgivarna lämnar prisuppgift på samma beräkningsunder­ lag, t ex vad gäller val av papper, antalet sidor osv. Det är således ogörligt för den anbudsgivare som skall lämna prisuppgifter att förstå vilka ekonomiska åtaganden som kommunen i detta hänseende kräver för att ett anbud skall komma att antagas. I stället överlämnas åt an­ budsgivaren att tolka dessa kriterier. Det måste alltid av förfrågningsunder­ laget klart framgå vad kommunen åsyftar med prisuppgift. Vidare framgår inte av förfrågningsunderlaget hur kvalitetsbedömningen av grafisk formgivning skall göras. I yttrandet har kommunen anfört att utvär­ deringen följt följande kriterier. Sida 6 1797-08 • 2008) Referensmaterialets aktualitet (ska helst vara från år 2007 eller • vita ytor mm) Grad av tidsenlig design (färger, användning av grafiska fält och • från mängden) • • Grad av god typografi/noggrannhet (typsnitt, radbrytningar etc.) Grad av koppling mellan design och produkt (hur väl stämmer de­ signen överens med den produkt som den är gjord för) Unikt kontra massproducerat (huruvida referensmaterialet sticker ut LÄNSRÄTTEN I DOM NORRBOTTENS LÄN 2008-10-03 Inga av dessa underrubriker har angivits i förfrågningsunderlaget. Det an­ tecknas att förfrågningsunderlaget måste innehålla alla relevanta kriterier för bedömningen. Det är inte möjligt för den upphandlande enheten att först i ett senare skede uppge ifrågavarande kriterier. Vidare måste anges hur dessa kriterier inbördes viktas och/eller poängsätts, vilket inte heller gjorts. Som förfrågningsunderlaget är utformat vad avser utvärderingsfas, pris och kvalitetsbedömning kan en rättvis jämförelse av anbuden inte göras. Genom att kommunen angivit att kommunen skall använda sig av en poängsättning mellan 1 och 10 och kommunen inte använt sig av sådan poängsättning har inte förfrågningsunderlaget följts. Kravet på affärsmässighet som innebär transparens och förutsebarhet är då eftersatt på sådant sätt att kommunen brutit mot 1 kap. 9 § och 12 kap. 2 § LOU. Även den totala avsaknaden av bedömningskriterier och viktning för gra­ fisk formgivning i förfrågningsunderlaget utgör brott mot 1 kap. 9 § och 12 kap. 2 § LOU. I förevarande fall är det inte möjligt att genom rättelse slut­ föra upphandlingen då förfrågningsunderlaget har funnits behäftat med så­ dana brister att det måste göras om. Hela upphandlingen måste vid sådana omständigheter göras om för att alla anbudsgivare skall fi1 möjlighet att lämna anbud i enlighet med det nya förfrågningsunderlaget. DOMSLUT 1. Länsrätten beslutar att Kiruna kommuns upphandling av kommunin­ formation skall göras om. 2. När upphandlingen görs om skall det i förfrågningsunderlaget göras rättelse så att det klart och utan tveksamhet framgår hur utvärde­ ringen skall göras av kommunen. Alla utvärderingskriterier skall angivas och viktas. Det skall även framgå hur poängsättningen Sida 7 1797-08 r LÄNSRÄTTENI DOM NORRBOTTENS LÄN 2008-10-03 kommer att göras av kommunen. Under den punkt som avser priset skall alla relevanta uppgifter för hur priset skall framräknas anges. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lc) Jan Lundgren Sida 8 1797-08 ) SVER:lGES D,OMSTO,LAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Sundsvall. s, Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätteil. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inomtreveckor fråndendagdåklaganden fick del av beslutet Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, ttridsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet Öm prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser:att prövnio:gs­ tillstånd bör meddelas. 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och tel�fonnun:imer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon pei:son- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsi:ättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skru som klaganden anger. till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kia­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adl'.essen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitlll' om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt nalll.1;1, adress och telefon­ nummer. Skrivelsen med överkla ande skall innehålla Bilaga www.domstol.se