( ( 114 86 Stockholm MOTPAR T Norrbottens läns landsting 971 89 Luleå SAKEN AktbU FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM ILULEÅ 2015-09-16 Mål nr 1325-15 Sida1 (10) Enhet 1 SÖKANDE Meddelad i Luleå Dok.Id 66896 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 43 Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 GTCPrintAB,556612-5745 Ombud: juristerna Pär Cronhult och Viktor Robertson Box 5625 KONKURRENSVERKET 2015 -09- 1 7 ... Avd - Dnr KSnr Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. 0920-29 54 90 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.dom.se Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 32 5-1 5 ILULEÅ 2015-09-16 BAKGRUND Norrbottens läns landsting har genom öppet förfarande genomfört upp­ handling av "2014 Tryckeritjänster" , dnr.2330-14. Fyra anbud kom in, varav ett från GTC Print AB (GTC). Enligt tilldelningsbeslut den21 no­ vember2 01 4 antog landstinget Luleå Grafiska Aktiebolags (Luleå Grafis­ kas) anbud. GTC ansökte om överprövning av tilldelningsbeslutet. Kam­ marrätten i Sundsvall förordnade i dom den10 juni2015, mål nr 726-15, att upphandlingen ska rättas genom en ny utvärdering. Landstinget beslutade den 30 juni2 01 5 att avbryta upphandlingen med följande motivering. På grund av utvärderingsmodellens utformning är det omöjligt för lands­ tinget att göra en rättvis jämförelse av de båda anbuden då de " ordinarie prislistorna" skiljer sig vitt åt i båda innehåll och uppbyggnad. Även pris­ mässigt skiljer sig de priser som lämnats i ordinarie prislistor. Klagandes priser ligger där väsentligt högre än de som lämnats av ursprunglige vinna­ ren. Den ursprunglige vinnarens priser är dessutom lägre på de fastställda posit­ ionerna vilket utgör den största delen av landstingets beställningar. På grund av brister i förfrågningsunderlaget är det inte affärsmässigt försvar­ bart att anta det enligt förfrågningsunderlaget vinnande anbudet. Utvärde­ ringsmodellens brister blev inte tydliga vid första utvärderingstillfället ef­ tersom landstinget då endast hade ett anbud att beakta. Om detta hade varit tydligt hade landstinget avbrutit upphandlingen före det första tilldelnings­ beslutet. ( ( P ARTERNAS INS TÄ LLNING VadG TC framför GTC ansöker om överprövning och yrkar att beslutet att avbryta upphand­ lingen ska upphävas. Till stöd för sin talan framför GTC bl.a. följande. Landstinget saknar sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen och har såväl genom förevarande beslut som tidigare brutit mot principerna om likabehandling och öppenhet. Landstingets tillvägagångssätt följer ett mönster där myndigheten återkommande och på bekostnad av andra leve­ rantörer gynnar Luleå Grafiska. På grund av landstingets agerande har GTC lidit eller riskerar att lida skada då deras anbud inte utvärderats. GTC har lämnat såväl det lägsta som det ekonomisk mest fördelaktiga anbuds­ priset och ska tilldelas kontraktet i upphandlingen. Landstinget har inte tidigare under förfarandet funnit anledning att avbryta upphandlingen utan tvärtom, fullföljt denna genom att anta anbudet från Luleå Grafiska som var enda kvarvarande anbudsgivare. Det enda som numera tillkommit är att landstinget till följd av kammarrättens dom även ska beakta GTC:s anbud i utvärderingen. Att priserna i GTC:s ordinarie prislista skulle vara högre än priserna som lämnats av Luleå Grafiska saknar relevans i sammanhanget eftersom det inte är dessa bruttopriser utan förekomande nettopriser efter rabatt som enligt förfrågningsunderlaget ska utvärderas. GTC har lämnat såväl det lägsta priset som det lägsta utvärderingspriset i upphandlingen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LULEÅ DOM 2015-09-16 Sida 3 1325-15 ( ( Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1325-15 2015-09- 16 Upphandlingens specialprislistor bygger på fiktiva beställningar i fixerade kvantiteter och begränsar sig till enbart13 poster. Slutpriset för en trycke­ riprodukt är i högsta grad beroende av i vilken upplaga framställningen sker. Som ett exempel förekommer i specialprislistan ett pris på foldrar i en upplaga av 500 exemplar. Av detta kan inte dras någon annan slutsats än vad landstinget skulle få betala för exakt 500 foldrar. Landstingets styck­ pris vid en upplaga på 5 000 foldrar kan överhuvudtaget inte utläsas ef­ tersom tryckeritjänstpriser inte är linjära. Specialprislistoma vidlåder samma problem vid utvärderingen som de ordinarie prislistoma. Den av landstinget valda utvärderingsmodellen där erbjudna rabattsatser tillmäts betydelse framstår mot denna bakgrund som optimal och ger en heltäckande prisbild där jämförelsen inte styrs av vilka specifika tryckeri­ tjänster som avropas eller till vilken volym avropen sker. Landstinget har varken visat att den valda utvärderingsmodellen gjort det omöjligt att anta det prismässigt bästa anbudet eller att de har en utvärde­ ringsmodell som med ett affärsmässigt bättre resultat skulle kunna tilläm­ pas vid en ny upphandling. När det gäller risken för taktisk prissättning definieras en sådan av att en anbudsgivare utnyttjar uppenbara svagheter i ett förfrågningsunderlag på ett sätt som leder till ett sämre utfall för den upphandlande myndigheten, exempelvis fall där anbudsgivaren räknar med att aldrig leverera till de erbjudna priserna. GTC:s ordinarie prislista är den officiella listan som bl.a. finns på bolagets hemsida. Den i anbudet angivna rabattsatsen är civilrättsligt bindande för bolaget med åtföljande leveransplikt gentemot landstinget. Något stöd för att bola­ get skulle ägna sig åt taktiskt anbudsgivning föreligger inte. Den av GTC erbjudna rabattsatsen om 59 procent av ordinarie priser kan inte på något ILUL EÅ ( ( Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1325-15 2015-09-16 sätt anses som onormalt hög. Även Arkitektkopia AB har erbjudit en jäm­ förelsevis likvärdig rabattsats i upphandlingen. Detta är andra gången landstinget avbryter sin påbörjade upphandling av tryckeritjänster genom att åberopa brister i förfrågningsunderlaget. Avbryt­ andet har även denna gång skett först efter att det stått klart att det inte går att tilldela kontraktet till Luleå Grafiska som sedan i vart fall år 2008, i strid mot likabehandlingsprincipen, gynnats genom löpande otillåtna di­ rektupphandlingar. Dessa olagliga direkttilldelningar fortgår alltjämt till ett kontraktsvärde av ca. 700 000 kronor per år, exklusive moms. Påståendet att CTG skulle erbjuda en dyrare lösning är inte sakligt grundat. Saklig grund för att avbryta upphandlingen föreligger inte utan skälet för avbrytande är att ge Luleå Grafiska möjlighet att åter komma ifråga för anbudsgivning. Vad landstinget framför Landstinget motsätter sig bifall till ansökan och framför bl.a. följande. Landstinget har haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen och de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU har inte åsidosatts ge­ nom avbrytandet. Utvärderingen gjordes på lämnade anbudspriser på ett antal positioner i form av trycksaker som landstinget köper mest av (Digitaltryck och Offset­ tryck). Dessa lämnade priser multiplicerades med lämnad rabatt gällande övrigt sortiment på ordinarie prislista. I upphandlingen har inte uppställts några krav på vad den ordinarie prislistan på övrigt sortiment skulle inne­ hålla. ILULEÅ ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 6 13 25- 15 !LULEÅ 2015-09- 16 Det största ekonomiska värdet av avtalet finns i de specificerade trycksa­ kerna. Den angivna rabattsatsen, som i utvärderingen dras av från anbuds­ priset på angivna positioner, har inget med dessa positioner att göra. Den rabattsatsen omfattar vid avtalsstart köp av övrigt sortiment vilket lands­ tinget inhandlar i mindre mängd. Vid köp av de angivna trycksakerna gäller de lämnade anbudspriserna, oavsett lämnad rabattsats. I teorin kan en leverantör lämna en stor rabatt­ sats och kompensera detta med att höja priserna motsvarande på övrigt sortiment. Den ekonomiska effekten som rabattsatsen ger är marginell me­ dan påverkan på utvärderingen är orimligt hög. Dessutom saknas helt krav på innehåll gällande prislistan på övrigt sortiment. Rabattsatsens effekt på utvärderingspriset öppnar för taktisk prissättning och orättvisa resultat. Det konstruerar även en situation där anbuden knappast blir jämförbara då innehållet gällande övrigt sortiment mellan de olika anbudsgivana både till pris, produkt och volymangivelser skiljer sig vitt åt. Att hög rabattsats lämnats av en annan anbudsgivare talar för att fler leve­ rantörer insett förfrågningsunderlagets brister. Den höga rabattsatsen ger knappast anbudsgivaren en affärsmässigt hållbar marginal på den ordinarie prislistan. Den fungerar snarare som ett instrument för att vinna upphand­ lingen utan att ha lägst pris på de specificerade trycksakerna. Beslutet att avbryta upphandlingen har inte varit beroende på vilken leve­ rantör som tilldelats kontraktet. Avsikten med upphandlingen var att få till ett avtal gällande tryckeritjänster med en leverantör som uppfyller samtliga ställda krav samt som lämnat det affärsmässigt bästa anbudet. Det finns betydligt bättre utvärderingsmodeller än den som landstinget använt i upp­ handlingen. Att inte låta eventuell rabattsats påverka utvärderingspriset, i Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1325-15 2015-09-16 vart fall inte till den utsträckning som nu, är ett sätt att säkerställa att det vinnande anbudet är det affärsmässigt bästa. Det har därför varit befogat att avbryta upphandlingen, korrigera förfråg­ ningsunderlagets brister, och göra om upphandlingen så att marknaden får konkurrera under affärsmässiga villkor. S KÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Frågan i målet är om det funnits sakligt godtagbara skäl för landstinget att avbryta upphandlingen på grund av de anförda bristerna i förfrågningsun­ derlaget. Av EU-domstolens praxis framgår att en upphandlande myndighet inte har någon skyldighet att fullfölja en påbörjad upphandling (mål C-92/00 HI, punkt 40-41) och att ett beslut att avbryta en upphandling inte är förbehål­ let undantagssituationer eller när det finns tungt vägande skäl (mål C-27/98 Fracasso och Leitschutz, punkterna 23 och 25). Beslutet måste däremot vila på sakligt godtagbara skäl och följa de grund­ läggande principerna i gemenskapsrätten Gfr RÅ 2009 ref. 43). Som sakligt godtagbara skäl har i praxis bl.a. ansetts vara omständigheten att en upp­ handlande enhet efter att ha bedömt anbuden inser att den med hänsyn till innehållet i förfrågningsunderlaget inte har möjlighet att välja det bästa anbudet (mål C-244/02 Kauppatalo Hansel, punkt 36). Det är den upphandlande myndigheten som har att visa att det har förelegat sakligt godtagbara skäl att avbryta en upphandling. Landstinget har framfört att upphandlingens utvärderingsmodell inte leder till att det vinnande anbudet är det affärsmässigt bästa samt att det på grund ILULEÅ ( ( Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1325- 15 2015-09- 16 av brister i förfrågningsunderlaget inte är affärsmässigt försvarbart att anta det enligt förfrågningsunderlaget vinnande anbudet. Av de administrativa föreskrifterna avsnitt 2.7 framgår följande. 2.7 AVBYTANDE AV UPPHANDLING Om inget anbud motsvarar ställda krav eller om anbuden innefattar för höga priser eller på annat sätt är oförmånliga kan upphandlingen avbrytas och samtliga anbud förkastas. Om upphandlingen avbryts kommer samtliga anbudsgivare att underrättas varvid skäl kommer att anges. Av avsnitt 3 .2 kan man vidare utläsa bl.a. följande. 3.2 UTVÅRDERING AV ANBUD Utvärderingspris är summa anbudspriser subtraherad med offererad rabattsats. Rabatt är det som leverantören ger för övrigt sortiment på ordinarie prislista. Rabattsats nyttjas i utvärderingen. Det anbud som innehåller det lägsta utvärderingspriset kommer att antas som vinnande anbud. Inledningsvis kan konstateras att landstinget inte varit bundna av vad de angett under punkten 2.7 utan att det enligt praxis finns möjlighet att av­ bryta en upphandling även om man inte i förfrågningsunderlaget förbehål­ lit sig rätten till detta i en viss situation. Som förvaltningsrätten förstår parterna har GTC i sitt anbud lämnat ett totalt sett dyrare anbud än Luleå Grafiska om man isolerat ser på de 13 punkterna med exempelbeställningar som framgår av förfrågningsunderla­ get men har genom att lämna en förmånlig rabatt på 59 procent på övrigt sortiment enligt ordinarie prislista, enligt den angivna utvärderingsmodell­ en, erhållit ett lägre jämförelsepris. ILULEÅ Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1325-15 2015 -09- 16 Förvaltningsrätten anser att förfrågningsunderlaget, när det gäller rabattsat­ sen som ska lämnas på övrigt sortiment på ordinarie prislista, inte på något sätt tar hänsyn till på vilket ursprungspris eller på vilken volym denna ra­ battsats ska lämnas. Av förfrågningsunderlaget framgår inte heller vilka produkter det övriga sortimentet ska innehålla. Enligt förvaltningsrättens bedömning går det inte genom en sådan utvärde­ ringsmodell på objektiva grunder jämföra och utvärdera anbuden. Det finns inte anledning att ifrågasätta att de av landstingets angivna 13 punkterna motsvarar den största delen av landstingets beställningar och att de beställer från övrigt sortiment i mindre omfattning. Den aktuella utvärderingsmodellen har inneburit att höga rabattsatser på övrigt sortiment fått orimligt stor betydelse i förhållande till priserna på det som landstinget vanligen beställer. Det saknar enligt förvaltningsrättens mening betydelse att en jämförelse avseende andra kvantiteter än de som landstinget valt att ta upp i punkterna eventuellt skulle kunnat ha påverkat jämförelsen. Inte heller kan det anses framgå att den aktuella utvärderingsmodellen har varit optimal då den tagit hänsyn till en heltäckande prisbild som GTC påstår. Förvaltningsrätten bedömer att landstinget i tillräcklig mån visat att den av landstinget valda utvärderingsmodellen inte leder till att den av anbudsgi­ varen som har lämnat det är det affärsmässigt bästa priset i upphandlingen antas som leverantör. Förvaltningsrätten finner inte att det åligger landstinget att presentera vad de avser att tillämpa för ny utvärderingsmetod efter de avbrutit upphand- ILULEÅ ( Sida 10 FÖRVALTN INGSRÄTTEN DOM 1325-15 ILULEÅ 2015-09-16 lingen. Huruvida det förekommit taktisk prissättning saknar betydelse och det kan inte anses visat att landstinget positivt särbehandlat Luleå Grafiska. Mot denna bakgrund och då det inte är visat att de grundäggande princi­ perna i 1 kap. 9§ LOU eller unionsrätten åsidosatts finner förvaltningsrät­ ten att landstinget har haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphand­ lingen. GTC:s ansökan ska avslås. HURMAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i formulär DV 3109/IC LOU (se bilaga 1). ( lI),.... 0N Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. u .Ii SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND www.domstol.se