2 (l. MAJ. 2 C 13 16 : 2 7 Forvaltningsra.tten i GBG FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Göteborg SÖKANDE Ombud:Advokaterna OlofLai:sbetgerochJoakimLaver Hannes Snellman Advokatbyrå AB Box 7801 103 96 Stockholm MOTPART Chalmers tekniska högskola AB, 556479-5598 Ekonomiavdelningen/Inköp och upphandling 412 96 Göteborg Ansökan om överprövn.ing enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandlin& ftSrkortad LOU I GÖTEBORG 2013-05-20 Avdelning2 Meddelad i AGA Gas AB) 556069-8119 181 81 Lidingö 2013 -05- 2 0 Avd Dnr Klnt' Aklbll NR.9870 S.2 Mälnr 2206-13 E Enhet2:2 Sida 1 (8) Dok.Id 200237 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Telefax måndag - fredag 08:00-16:00 SAKEN DOMSLUT Förvaltningsrärten avslår ansökan. Sten Sturegatan 14 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se KONKURRENSVERKET Besöksadrcss Expedjtionstid Telefon 20.MAJ.2013 16:28 NR.9870 S. 3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 BAKGRUND DOM Sida2 2206-13 E Chalmers tekniska högskola AB (Chalmers) har genom ett öppet :förfäran­ de upphandlat ett ramavtal rörande flytande helium, dnr C 2012/1302. Av tilldelningsbeslutet framgår att Chalmers avser att teckna avtal med Skandinaviska Gasprodukter AB. YRKANDE M.M. AGA Gas AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att en ny utvärdering genomförs där även bolagets anbud ska utvärderas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Grunder för yrkandet om rättelse är bl.a. följande. Chalmers har förkastat bolagets anbud trots att det uppfyller samtliga ställda skall-krav i upphandlingen. Härigenom har Chalmers brutit mot principerna om transparens, likabehandling och pro­ portionalitet i 1 kap. 9 § LOU. Bolaget har lidit eller riskerar att lida skada av den överträdelse av LOU som förekomntlt Grunder för yrkandet om att upphandlingen ska göras om är bl.a, följande, Chalmers har som 1'krav på vara/tjänst" ställt krav som är oproportionerligt och innebär att kvalifice­ ringsfas och anbudsutvärderingsfas sammanblandats. Chalmers har vidare antagit anbud som inte uppfyller samtliga ställda skall-krav. Härigenom har Chalmers även brutit mot ovan nämnda principer och bolaget har lidit eller riskerar att lida skada. - Bolaget har i anbudet redogjort för efterfrå­ gade uppgifter i punkterna 1 och 3. Såvitt gäller efterfrågad redogörelse i punkten 2 så är uppgiften om framtida inköpsvolymer av mycket känslig natur och utgör affärshemlighet i bolagets verksa:inhet. Bolaget valde mot denna bakgrund att i anbudet att besvara punkten 2 på så sätt att Chahners maximala förväntade volym angavs som en andel i procent av bolagets totala inköpsvolym på den svenska marknaden för år 2013, Av anbudet framgål' således den ungefärliga procentandelen av bolagets totala inköp 2(. 2" Fcrvaltnin&s'atten i GBG NR.987� S.l IA'j"I'1" ' J, IYIA , L v , j I O: 0 1 Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2206-13 E I GÖTEBORG Avdelning2 för den svenska marknaden för år 2013 som utgörs av Chalmers maximala förväntade volym. Det har därför varit mycket enkelt för Chalmers att, på basis av den infonnati.on som AGA lämnat i anbudet, räkna ut bolagets totala inköpsvolym for den svenska marknaden för år 2013. Krav S20 syf­ tar till att säkerställa leverantörens förmåga att förse Chalmers med fly­ tande helium under avtalstiden och syftet får således anses tillfredsst.ällt genom av bolaget lämnade svar, inklusive lämnade uppgifter i anslutning till punkten 2, Kravet att leverantörernaska redogöra för den totalainköps­ volymen på den svenska marknaden framstår som helt inelevant och opro­ ponionellt. Krav S20 utgör ett ''krav på -vara/tjänst', (S) och således inte ett "leverantörskrav" (KL). Chalmers har insorterat krav S20 i anbudsutvärde­ ringsfasen och inte i kvalificeringsfasen. Som framhållits är dock syftet med krav S20 att säkerställa leverantörens förmåga att förse Chalmers med flytande helium under ramavtalsperioden. I krav S20 kravsfälls således inte efterfrågad vara som sådan utan kravet innebär istället att leverantörens lämplighet för uppdraget ifråga kontrolleras. Enligt fäst rättspraxis får inte kriterier som syftar till att fastställa leverantörens lämplighet att utföra uppdraget ifråga användas som tilldelningskrlterier. Kra'V S20 utgör för­ visso inget tilldelningskriterium men väl ett krav inom ramen :l:ot ao.buds­ utvärderingen och vars uppfyllelse varit en förutsättning för kontraktstill­ delning. Sådant krav ska r-atteligen ha en koppling till kontraktet ifråga och inte till leverantörens förmåga att utföra aktuellt uppdrag. Bolaget har uppfyllt alla kvalificeringskrav KLI - KL6. Chalmers har således gjort bedömningen att bolaget har den ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet som krävs for att klara av uppdraget ifråga. Krav S20 ska därfor rätteligen bortses ifrån, varför det även av denna anledning saknats grund att förkasta bolagets anbud. Chalmers bestrider vad bolaget anfört i ansökan. K.ravet S20 är utformat som ett skall-krav dvs. ett minimumkrav som resulterar i att en anbudsgi­ vare, om denne motsvarar och/ eller inkonnner med efter.frågade uppgifter, 20. 'v1AJ. 2013 16:28 Forval:nings,atten i GBG Sida4 FÖRVALTNlNGSRÄ.TTEN DOM 2206-13 E I GÖTEBORG Avdelning 2 fåranseshauppfylltkravetochvidareutvärderingskaske.Iannatfallute­ sluts anbudsgivaren från utvärderingen. Samtliga krav är indelade i "leve­ rantörskrav'' och ''krav på var.al tjänst>'. Kravet S20 p. 2 är enbart av inför� mativ karaktär kopplat till avtalsprestationen att leverera efterfrågad vara/ tjänst> inteavjätnf'örande/värderandekaraktäriformenavensåkalladleve­ rantörsprövning. Med anledning av att bolaget tydligt har angett att det inte kanlänmautefterfrågadvolymhatChalmerstolkatdetsomsåattefterfrå­ gad information saknas, men att bolaget istället har angett ett värde som enligt b olaget inte är lika verksamhetsskadande. Även om Chalmers har kunnat uppskattabolagets volym med hjälp av angivna värden bör nämnas att Chalmers ändå inte kan fastställa ett tillforlitligt volymvärde. Chalmern efterfrågade inköpsvolymen för år 2013, i detta får rimligen anses ligga en förväntan om att anbudsgivaren återger den faktiska volymen som har be­ ställts från heliumtillverkaren, alernativt tilldelats, till den svenska mark­ naden. Bolaget har anfört att uppgifter om inköpsvolymer är "av mycket ) känslig natur" och "utgör e.n affärshemlighet' . I anslutning till kravet S20 i anbudsförfrågan har Chalmers infonnerat anbudsgivaren om möjligheterna attbegärasekretessutifrånbestämmelsernaioffentlighets-ochsekretessla­ gen. Vidare har Chalmers informerat om förutsättningarna för sekretess i avsnitt3.12samtisvarsbilagansflik4,Principernaomlikabehandling, transparensochproportionalitetharinteåsidosatts.-Chalmersbestrider även att kravet utgör ett inte utvärderingsbart kvalificeringskrav och att vin• nande leverantör inte uppfyller samtliga ställda krav. För att tydliggöra i anbudsförfrågan vilka krav som skulle utvärderas, dvs. som är kontrakts­ grundande, har dessakrav samlats i avsnitt 4 och de har markerats med an­ tingen KL) S eller B. Bara :för att ordet skall anges eller bör återges i en textrad innebär det int.e automatiskt att det är fråga om ett kontraktsgrun­ dande krav i upphandlingen. - Bolaget har på god�agbara grunder uteslutits genom att deras anbud inte uppfyller kra'Vet S20 p. 2 och har inte lidit någon skada som kan hän.föras till beslut om tilldelning av kontrakt. 20.'v1AJ.2013 16:29 F:irval:ningsratten GBG N,.9870 S. 6 FÖRYALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelnil)g 2 DOMSKÅL Tillämpliga bestämmelser Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den far avslutas först sedan rättelse gjorts (1 6 kap. 6 § ftirsta stycket LOU), Upphandlande leverantörer ska behandlas på ett likvärd�gt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt, Vid upphandlingen ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). I förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. 3.2 Arbetsspråk Anbudet skall lämnas på sven$ka. 3.12 Om sekretess och offentlighetsprincipen Sida s 2206Ml3 E Om ni har uppgifter som ni anser bör sekretessbeläggas, skall ert anbud innehålla exakta angivelser om vilka uppgifter ni inte vill skall offentliggöras och noga precisera av vilka skäl. Chilroers gör därefter � sj!ilvatl!ndig sekretessprövning. Utgångspunkten ar att alla hand­ lingar i ärendet koilllller att vara offentliga enligt offentlighets och sekretesslagen. 4.4 Krav på vara/tjänst Idettaavsnittbeskrivsdespecifikaegenskaperpävaran/tjänstensomChalmersefterfrågar. 4.4.1 Skallkrav ...S20. LeverantörenskallredogörafördennesmöjligheterattförseChalmersmedflytande b.eliwnunderramavtalsperioden(2013-2016).Vargodredogörförföljande, 1. Nanmsamtgeografisktlägepåsamtligagaskällorfrånvilkaleverantörenköpersitthelium 2. 2013årstotalainköpsvolym.avflytandeheliwn(somleveraotöreoavserattköpaintillden svenska marknaden) 3. Leverantörensbedömningöverdem1esmöjliShetattförsörjaChalmersmedflytandehelium underhelaram.a.vtalsperioden(år2013,2014,2015och2016)motbakgrundavgaskällornas förväntade heliumproduktioJl. (Omleverantörenanserattsekretessråderförvissauppgifter, skauppgifternaändåanges. 20.'v1A.J.2013 16:29 FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 NR.9870 S. 7 Sida 6 2206-13 E F:irvs.l:ningsrc.tten GBG DOM Leverantören kan i så fall begära sekretess i svarsbilagan fflr specificerade delar av anbudet, s e äv en 3 . 1 2 ) . S21. AnbudsgivarenskallaccepteraChahnersavtalsvillkor(sebilaga 1).Tilläggtillavtals­ vUlkoren får endast göras i mindre omfattning och efter godkllnnande av Chalmers. 4.4.2 Böi:kriterier B1. Leverantören bör kunna leverera flytande helium även vid akuta behov. ... Förvaltningsrättens bedömning Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att de skiftande förhållanden s om förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under för­ utsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och unionsrätten inte träds för när (se RÅ 2002 ref. 50). I mål enligt LOU är en förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om ingripande att sökan­ den åberopar och kan visa att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestämmelse eller någon av de principer som anges i lagstift­ ningen. Vidare ktävs att det bolag som ansöker om överprövning till följd av detta lidit eller kan komma att lida skada. Förattupphandlingenskauppfyllakravetpålikabehandlingskaleverantö­ rer och de produkter som erbjuds behandlas lika. De förfaranden som an­ vänds av en upphandlande myndighet ska tillämpas på samma sätt mot alla leverantörer som deltar i en upphandling. SkalUcrav som anges i förfräg­ ningswiderlaget måste således vara uppfyllda :tor att den upphandlande myndigheten ska kunna utvärdera anbudet. Bolagets aubud har förkastats på grund av att den upphandlande myndig­ heten bedömt att alla skall-lcrav inte är uppfyllda. :Oen första fråga förvalt­ ningsrätten har att pröva är om bolaget uppfyllt det aktuella skall-kravet och därför borde ha gått vidare till utvärderingsfasen. A'v tilldelningsbeslu­ tet framgår att Chalmers bedömt att bolaget inte uppfyllt det krav som 20. MAJ. 2013 16:30 Forvaltningsratte� GBG NR. 9870 FÖRVALTNlNGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 anges i S20 andra punkten enligt vilken anbudsgivaren ska redogöra för dennes möjligheter att ftirse Chalmers med flytande helium under ramav­ talsperio den och då lämna upplysnin g om 20 1 3 års totala inköpsvolym av flytande helium som leverantören avser att köpa in till den svenska mark­ naden. Förvaltningsrätten konstatenu- att bolaget inte uppfyller ett i för­ frågningsunderlaget uppställt skall-krav och den upphandlande myndighet­ en har där.for haft rätt att förkasta bolagets anbud. Nästa invändning bolaget framför är att det skall-krav som bolaget inte uppfyllt innebär att Chalmers brutit mot transparens-, likabehandlings- och proportionalitetsprincipen. Vad gäller de två först angivna principerna om transparens och likabehandling, har bolaget inte angivit några omständig­ heter som innebär att det uppställda kravet inte är tillräckligt tydligt eller att anbudsgivarna inte behandlats lika, Vad härefter gäller frågan om upp­ handlande myndigheten genom det krav som anges i andra punkten S20 andra punkten uppställt ett krav som inte är proportionerligt gör :forvalt­ ningsrätten följande överväganden. Det är den upphandlande myndigheten som har att bedöma vilka skall-krav som är nödvändiga för att erhålla den produkt som efterfrågas� dock med de begränsningar som följ er av LOU. De forklaringar som Chalmers lämnat till vatfor det ifrågasatta skall�kravet uppställts framstår som både motiverade och väl avvägd� varför skäl sak­ nas för ingripande med stöd av LOU. Vad gäller bolagets invändning att den vinnande leverantören inte uppfyll­ ler samtliga ställda skall-krav genom att några av bilagorna till anbudet ål' pä andra språk än svensk� delar förvaltningsrätten bolagets inställning att ett uppställt skall-krav inte är uppfyllt I anbudsförfrågan anges i avsnitt tre dels vissa administrativa skall-krav för upphandlingen dels att anbudet ska ges in på svenska. En förutsättning for att ingripande med stöd av LOU ska kwma ske är emellertid att det sökande bolaget lidit skada eller kan komma att lida skada. Frågan härefter blir därfcir om bolaget kan anses ha lidit Sida 7 2206-13 E n.MAJ.2013 16:30 Forvallningsralte, GBG MR.9870 S. 9 Sida 8 2206-1 3 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM skada när den vinnande leverantören inte uppfyller samtliga skall-krav, Kammarrätteniffijteborgharidomden21juni2012(mAlnrS010ul2) bedömt att sökandebolaget kunde anses ha lidit skada om även den vin� nande leverantöl'ens anbud borde ha förkastats på grund av bristande upp­ fyllelse av skalUcrav. K.amman:ätten i Jönköping har i dom den 28 mars 2012(målnr3307-11)uttalatattenleverantörsomrätteligenharuteslutits från upphandlingen inte längre kan betraktas som en presumtiv leverantör. Leverantören kan därmed inte heller anses lida skada i den mening som avses i LOU. Likaså Kammarrätten i Stockholm i dom den 30 maj 201 2 (mål nr 924- 1 2) har uttalat att en förutsättning för att sökandebolaget ska anses ha lidit skada är att detta bolag uppfyller skall-kraven. Domen över­ klagades till Högsta förvaltningsdomstolen som i beslut den 28 augusti 2012 (mål nr 3134-12) inte meddelade prövningstillstånd. Vid en samman­ tagen bedömning av det ovan anförda anser förvaltningsi:ätten att bolaget inte kan anses ha lidit skada på sätt som krävs for ingripande enligt tOU, Sammanfattningsvis medfor inte det som bolaget har anfört och visat i måletattdenupphandlande myndighetenbrutitmotnågonbestämmelse i LOU på s!itt som förutsätts för att förvaltn.ings:rätten ska föi·ordna att upphandlingen ska göras om eller :får avslutas först sedan rättelse gjorts. Bolagets ansökan ska därför avslås. HURMANÖVERKL GAR) sebilaga.(DV3l09LOU/1b) Föredragande har varit M Georgsson. 2{). MAJ. 2013 16:31 Forvaltningsratt!n GBG NR.9870 S. 10 HUR MAN ÖVERKLAGAR ... PRÖVNINGSTILLSTÅND Den so:tn vill Ö\7'eikb.ga fö.tValtning-s:tätteo.s beslut ska. skriva till Karomamtteo. i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till fö:rvaltningscii.tten. ÖVe:tlclagandet ska ha kommit in till fötvalmingsritten inom tte veckot från de:o. dag da klaganden fic:k del av beslutet. Tiden fö.t öv-�ndet för. offentligpart riih,.as e,w.cllertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fö.:i: överldagandet in.ful.lex på lördag, söo.chg eller helgdag, midso:ro.ma:tafton> julaf..on ellec nyå.tsafton rik:kctr det att sktivdse:o. ko:tntnet: io. nästa Vl!.tchg. Fö:tattettöv�eskakunnatasupp i karotnarriitten fo:cdras att ptövnmgstillst.åud meddelas. Kammarrätten .1.ät.nnai: prövningstillståo.d o:tn det fu: av 'Vikt föt ledning a"'\T rättstillämpn.ingeu att öv-etkl.agmdet p:i:övas) a.clednio.g föt�1nt0.er till fudtlng i det slu.tvartill fötvalmio.gsrii..tten komrolt elle:i: det :ai:wats finns synnerliga skfil att p;töva överldagandet Om ptövoin tillständ inte xoedd�as ståt 2. detbeslutsomÖV'erklagu meduppgift 3. om föitTaltningwittens namn> mlln.u:t0.m.er sanit dagen för beslutet, 4. deskälsomkhlgandena:ogertillstödför: beghrul om p,:övnfu.gstillstån.d, 5. de,,;,.ändringavfö;r;våltn.ings:tättensbeslut sotnklagandenvillfåtillstånd, 6. debemsomlrui.gandeo.villåbe.topaoch vadhan/ho:o.villsty,:kamedv-a:tje sfu:skilt bevis. Sk:ti-qelseo. ska. va.ta undertecknad a.v klaganden eller hans ombud. Adressen till fö.tValmingsriitte.n fumgh av beslutt.t. Om lwganden anlitax ombud ska. denne säuda in :ful1to.akt i original salllt uppge sitt n.awn, adress och telefo,;,.numw.e:i;. Om någon person- ellet adressnppgffi ändras, ska Ni utan d!'öjsmfil antnäla äocb:ingen till kammattii.tten. 1 mål om övr?tprövci.o.g enligt la n gs (2007:1 091) om offentlig u.pphandhng eller lageJ:l (2007:1092) om upphandling inotn omcl�e:na. vlltten, enug:i, tr:aasJ?orte.r och posttj§.nste,; -BI avtal slutas mn.a,:i. tiden för Ö'7'ttkhgao.de air rättens dom eller beslut har löpt ut. I de fle:.ta fall får a-vtal slutas nfu: 1io dägar har gått från det att :tätten. avgjo;rt ooAlet eller upphäV't ett interimistiskt beslut. I vissa fall :fh avtal slut.ru; omedelbatt. Ett övetkl.agande av .tä.ttens avgörande Br inte ptö-vas sedan a'v'tal ha:i: slutits. Fullstindig information fuuis i 16 kapitlet i de ovan angivna l.agama. Behöv� Ni fler upplysningar om hur man ö�erltlagru: kar:i. Ni vända Er till fÖ!iTaltningsrätten. nv 2>'109/tB r..ou fö:c:val.tcing-stiittens beslut fast. Det ät därföt v.iktigt att det klart och tydligt framgit av öve�dettillka.tnma.ttättenva.tförman anse:i: att ptövoingstillstånd bö:i: meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1 . den kla�:o.des natun, personnumtne:i: > yrke, posta.dre;ss och telefonoummer. Dessuto,:n ska. adtess och telefonnum1ner till arbetsplatsen och eventuell annno. plats där klaganden ka.n .oas för delgivning lämnas om dessa uppgifter: inte tidigare uppgetts i to.ålet. Om. nä.gon pe;i;-son- eller adtessuppgift ändras är det vi..lctigt att anroälan snat'iiSt gfäs till kamtruUrätteo., ge