FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Lena Palmer SÖKANDE DOM Sida 1 (6) K()�,:��SVERKETl Dok.Id 77302 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 2011 -10- 0 4 Meddelad i Mål nr 8331-llE Malmö Linfre Education AB, 556746-4440 Anders Carlsons gata 7 417 55 Göteborg MOTPART Trelleborgs kommun Rådhuset 231 83 Trelleborg SAKEN "'� Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Linfre Education AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. "-,.,•.H'.'ÖI•·•lv';- 0' .,; ij' .,._----�==__I Avd j rD::=n_r______� 1 D�ss Aktbil �] Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8331-llE I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Gymnasie- och Vuxenutbildningsförvaltningen i Trelleborgs kommun genomför upphandling av ramavtal avseende "En till en datorer med tillhö­ rande tjänster". Efter att tilldelningsbeslut meddelats den 17 augusti 2011, genom vilket Atea Sverige AB har tilldelats uppdraget, har Gymnasie- och Vuxenutbildningsförvaltningen den 25 augusti 2011 beslutat att avbryta det öppna förfarandet och övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 4 kap. 5 § LOU. Som skäl för beslutet har angetts att inga lämpliga anbud har inkommit eftersom inget anbud uppfyller samtliga ställda skall-krav. Linfre Education AB begär överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska göras om eller rättas. Till grund för talan anförs bland annat följande. Trelleborgs kommun har brutit mot LOU när man, två dagar efter det att Lin­ fre Education AB upplyst om att vinnande anbudsgivare inte uppfyllde skall­ kraven, diskvalificerat samtliga anbudsgivare på nya grunder. Beslutet att dis­ kvalificera samtliga anbudsgivare följer inte rådande praxis. Kommunen bor­ de ha begärt in komplettering från samtliga anbudsgivare. En sådan begäran hade inte snedvridit konkurrensen. Vinnande anbudsgivare har inte fullgjort kraven och skulle inte ha kvalificerats. Kontraktet skulle vid ett korrekt beslut tillfallit näste kvalificerade anbudsgivare. Kommunen har gjort en felaktig utvärdering av det tilldelade företagets anbudssvar och inte i utvärderingen följt förfrågningsunderlaget. Utvärderingskriterierna har inte varit tydliga för all parter. Grunden för diskvalificering står att finna i skall krav 2.11 Finansi­ ering. Kravet följer i väsentliga delar gängse praxis, exempelvis har Bengts­ fors kommun, Hallandsregionen och Lidköpings kommun haft liknande for­ muleringar. I dessa upphandlingar har samtliga anbudsgivare godkänts. Trel­ leborgs kommun ansåg i sitt första tilldelningsbeslut att samtliga anbudsgivare uppfyllde det aktuella kravet. Linfre Education AB har aldrig tidigare blivit diskvalificerad med grund i svaret på frågan om finansiering. Bolaget erbjuder DOM Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 8331-1 lE I MALMÖ Avdelning 1 alltid ett fast restvärde och har svarat med en månadskostnad över 36 månader innefattande ett fast restvärde. Detta är precis som det formulerats i skall­ kravet. Kommunen efterfrågar inte vilket belopp detta är eller vilken procent­ sats som leverantören skulle förhållit sig till utan lämnade det öppet till an­ budsgivama att välja. LinfreEducation AB har uppfyllt kravet i 2.11 och bor­ de därför inte ha diskvalificerats. Trelleborgs kommun motsätter sig bifall till ansökan och anför följande. Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande."Finansiering skall redovisas och bestå av: Månadskostnad vid leasingavtal på 36 månader med fast rest­ värde". MacSupport Media Solutions har angett "Anbudsgivaren står för rest­ värdet och hantering av maskiner vid avtalsslut". Linfre Education AB har bl.a. angett "Restvärdet garanteras av Lin Education". Atea Sverige AB har angett "Atea Finance står för restvärdet och hantering vid avtalsslut". Ingen av anbudsgivama har redovisat ett fast restvärde och har därmed inte uppfyllt ställt skall-krav. Linfre Education AB anger att anbudsgivarnas svar följer gängse praxis. Det är dock ointressant hur andra kommuner har hanterat frå­ gan. Kommunen har efter sitt tilldelningsbeslut uppmärksammat att anbuden inte uppfyller ett skall-krav och konstaterat att det inte inkommit något anbud som gått vidare till fortsatt prövning. I det läget har den upphandlande myn­ digheten två alternativ, antingen att avbryta och göra om upphandlingen eller att övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Enligt 4 kap. 5 § LOU får en upphandlande myndighet utan föregående annonsering begära anbud genom att skicka ut skrivelse till endast en leverantör om det vid öppet eller selektivt förfarande inte lämnats några lämpliga anbud och under förutsättning att kontraktsvillkoren i förfrågningsunderlaget inte ändras vä­ sentligt. Kommunen har valt att övergå till förhandlat förfarande utan annon­ sering för att undvika att upphandlingen drar ut för mycket på tiden. Kommu­ nen avser att förhandla endast med anbudsgivama från det öppna förfarandet. Linfre Education AB har inte lidit eller riskerat att lida skada. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8331-1 l E I MALMÖ Avdelning 1 Förvaltningsrätten har genom interimistiskt beslut den 30 augusti 2011 för­ ordnat att Trelleborgs kommun inte får ingå avtal avseende den aktuella upp­ handlingen innan annat beslutas. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkärmande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 1 och 5 § § LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt 4 kap. 5 § LOU får en upphandlande myndighet använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt som avser byggentreprenader, varor och tjänster bl.a. om det vid ett öppet eller selektivt förfarande inte lämnats några anbudsansökningar eller inte läm­ nats några anbud eller inte lämnats några lämpliga anbud och de ursprung­ liga villkoren för kontraktet inte ändrats väsentligt. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8331-1lE I MALMÖ Avdelning 1 Förvaltningsrättens bedömning LinfreEducation AB gör gällande att Trelleborgs kommun har brutit mot LOU när man ändrat tidigare meddelat tilldelningsbeslut och diskvalificerat samtliga anbudsgivare på nya grunder. Trelleborgs kommun har motiverat övergången från öppet förfarandet till förhandlat förfarande utan föregående annonsering med att inget av de utvärderade anbuden uppfyller samtliga ställ­ da skall-krav. Enligt Linfre Education AB strider avbrytandet av det öppna förfarandet mot LOU eftersom bolagets anbud uppfyller ställda krav. Av praxis från kammarrätterna följer att en upphandlande myndighet på eget initiativ kan rätta eller ompröva sitt tidigare ställningstagande och meddela ett nytt tilldelningsbeslut så länge som något kontrakt inte har slutits. En rättelse eller en omprövning får dock inte ske i syfte att kringgå bestämmelserna i upphandlingsdirektiven, LOU eller på sådant sätt att de grundläggande uni­ onsrättsliga principerna träds för när. Det följer av LOU heller ingen skyldig­ het för upphandlande myndighet att inhämta kompletteringar av anbud. Förvaltningsrätten finner inte visat att Trelleborgs kommun i samband om­ prövningen av tidigare meddelat tilldelningsbeslut och prövningen av Linfre Education AB:s anbud har tagit ovidkommande hänsyn eller på annat sätt age­ rat i strid med LOU. Enligt rätten har det inte framkommit annat än att förut­ sättningar förelegat för Trelleborgs kommun att avbryta det öppna förfarandet och övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Mot bak­ grund härav och då Linfre Education AB inte heller i övrigt har anfört om­ ständigheter som utgör grund för ingripande enligt LOU ska ansökan härom avslås. Rättens interimistiska beslut från den 30 augusti 2011 upphör därmed att gäl­ la. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 6 8331-1lE HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1B LOU) Q1__C<_ cUJ (JJ ;c�1 I Madeleine Westberg tIfti SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1B LOU