FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2018-02-26 Mål nr 9001-17 9004-17 KONKURRENSVERKEI' ,.:.,..- SÖKANDE Winab Företagsservice AB, 556599-7045 Västberga Alle 26 126 30 Hägersten Ombud: Advokaten David Almgren Advokataktiebolaget Almgren & Partner Olof Palmes gata 23 111 22 Stockholm MOTPART Transportstyrelsen, 202100-6099 601 73 Norrköping SAKEN r::nr ·� ,,.. ) ,.,, ....., ,., Meddelad i Linköping Dok.Id 317800 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 Il 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökningarna och förordnar om rättelse med innebörden att en ny anbudsprövning ska genomföras i upphandlingar av lokalvård avseende område Syd och område Mitt i enlighet med vad som anges i skälen till denna dom. L;.~ ,.,,...• L ; Avd Dnr KSnr Aktbil FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING ANSÖKAN M.M. Transportstyrelsen genomför upphandlingar av lokalvård avseende område Syd (dnr TSG 2017-2687) och område Mitt (dnr TSG 2017-2685). Upp­ handlingarna genomförs som öppna förfaranden enligt LOU och tilldel­ ningsgrund är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån pris. Trans­ portstyrelsen meddelade den 7 december 2017 ett tilldelningsbeslut i respek­ tive upphandling enligt vilket en annan leverantör än Winab Företagsservice AB (Bolaget) tilldelades kontrakt i upphandlingen. Av upphandlingsproto­ koll till besluten framgår att Bolaget inte har kvalificerats för att gå vidare till utvärdering. Som skäl anges följande. Bolaget uppfyller inte ställt krav om ekonomisk och finansiell ställning med rating 3 eller högre enligt Upp­ lysningscentralens (UC) ratingmodell. Bolaget har enligt infordrat UC-intyg rating 2 och har inte avgivit sådan förklaring till lägre rating i sitt anbud, som skulle kunna innebära att Bolaget efter en helhetsbedömning ändå kan anses uppfylla kravet på ekonomisk stabilitet. Något intyg om eller skriftlig fullgörandegaranti har inte bifogats inkommet anbud som intygat ekono­ misk stabilitet eller garanterat fullgörande av uppdrag. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvalt­ ningsrätten beslutar om rättelse med innebörden att en ny tilldelning ska genomföras med beaktande av Bolagets anbud. Transportstyrelsen begär att ansökan avslås. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT Bolaget Transportstyrelsen har felaktigt diskvalificerar Bolaget från att få sina anbud upptagna till slutlig anbudsutvärdering på ett sätt som strider mot kraven på 9001-17 9004-17 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING likabehandling och transparens i 4 kap. 1 § LOU. Bolaget som har lämnat det prismässigt mest fördelaktiga anbudet i respektive område och således rätteligen skulle ha tilldelats kontrakt har därmed lidit eller riskerar att lida skada. Transportstyrelsens beslut att diskvalificera Bolaget med motiveringen att Bolaget inte uppfyller det ställda kravet om ekonomisk och finansiell ställ­ ning enligt punkten 4.4.3 i upphandlingsdokumentet endast med anledning av att Bolaget inte innehar rating 3 enligt UC:s ratingmodell och utan att göra en individuell prövning är inte korrekt. Bolaget uppfyller kravet att ha en tillräcklig ekonomisk stabilitet för att utföra uppdraget då Bolaget bl.a. (i) har haft samma ägare sedan 2000, (ii) har en stabil omsättning och rörel­ seresultat, (iii) har redovisat vinst varje år sedan start, (iv) har obelånade tillgångar i form av en fastighet till ett värde av 15 miljoner kr, (v) har bety­ get 65 God kreditvärdighet hos kreditratingföretaget Creditsafe, vars risk­ kvalificering hänför sig till de aktuella förhållandena i november 2017, samt (vi) har vitsordad kreditriskprognos på 3,53 hos UC och befinner sig därmed på marginalen för att tilldelas UC-riskklass 3. Såsom förutsättningarna för anbudsgivningen har varit utformade - genom ett elektroniskt dokument med i förväg anvisade rutor för information, utan möjlighet till särskilda bilagor - har det överhuvudtaget inte varit möjligt för Bolaget att lämna en kompletterande infonnation angående uppfyllelsen av kravet enligt punkten 4.4.3. Bolaget har inte heller på annat sätt gett möjlig­ heten att redovisa sin ekonomiska ställning. Transportstyrelsen har därmed inte haft tillräckligt underlag för att göra en sådan individuell bedömning som krävs för att kunna diskvalificera Bolaget från fortsatt deltagande i upphandlingen. Om Transportstyrelsen hade gett Bolaget möjlighet att med egen utredning bemöta det kreditomdöme som myndigheten inhämtat direkt från UC, skulle Bolaget utifrån sina nyckeltal ha kunnat visa på en god eko- 9001-17 9004-17 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING nomisk stabilitet. Att diskvalificera Bolaget, trots det ovan angivna, strider mot principerna om likabehandling och transparens. För att Bolaget ska kunna lämna kompletterande information måste Bolaget dessutom veta vad som krävs i fråga om "tillräcklig ekonomisk kapacitet" samt på vilket sätt Bolaget förväntas visa detta. Ansvaret för att klarlägga detta ligger på Transportstyrelsen. Bolaget ska således inte behöva gissa sig till detta. Såväl annonsen om upphandlingen som punkten 4.4.3 i upphand­ lingsdokumentet saknar emellertid angivande av vilken utredning leverantö­ rerna bör lämna in eller någon annan uppgift om vilken information och bevisning som Transportstyrelsen fordrar för sin bedömning, vilket strider mot principen om transparens. Transportstyrelsen Bolaget har inte uppfyllt det obligatoriska kravet om ekonomisk och finan­ siell ställning enligt punkten 4.4.3 i upphandlingsdokumentet för aktuella avtalsområden. Vid kontroll har Bolaget inte innehaft en rating om 3 eller högre enligt UC:s ratingmodell och har inte heller på annat sätt visat att fö­ retaget har tillräcklig ekonomisk stabilitet. Transportstyrelsen kan genom Bolagets uteslutning inte anses ha brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller mot någon annan bestämmelse i denna lag. Transportstyrelsen har ställt upp det aktuella kravet som anses uppfyllt om anbudsgivaren innehar rating 3 eller högre enligt UC:s ratingmodell. Trans­ portstyrelsen har dock även gett anbudsgivare möjlighet att genom att lämna annan information, som stöd för en helhetsbedömning, styrka att denne upp­ fyller det aktuella kravet. Anbudsgivare har i en fritextruta under punkten 4.4.3 kunnat ange särskilda omständigheter som ska beaktas vid en helhets­ bedömning av företagets ekonomiska stabilitet. Av punkten 1.1.1 i upphand- 9001-17 9004-17 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING lingsdokumentet framgår att anbudsgivare i fritextfält även kunnat hänvisa till eventuella bilagor som bifogats anbudet. Bolaget har inte ingett någon mer kompletterande information än det Bola­ get angett i fritextrutan, vilken Transportstyrelsen inte har bedömt som till­ räcklig för att konstatera att Bolaget hade tillräcklig ekonomisk stabilitet för att kunna genomföra uppdraget under avtalsperioden. Vid kontakt med UC har UC dessutom meddelat att de inte avsåg att inom kort höja Bolagets rating till 3 på grund av en fordran fallit bort eftersom Bolaget med hänsyn till nedåtgående siffror bedömdes alltjämt ha rating 2. Att Bolaget inte har tillvaratagit möjligheten att i bilaga till anbudet lämna mer information om Bolagets ekonomi kan inte läggas Transportstyrelsen till last. Det ligger i sakens natur att Transportstyrelsen inte närmare bestämt kan ange alla tänkbara handlingar som kan utgöra övrig information till stöd för helhetsbedömningen. Transportsstyrelsen har således gjort en individuell helhetsbedömning av Bolagets ekonomiska och finansiella ställning utifrån det befintliga materi­ alet och kommit fram att kraven på ekonomisk stabilitet inte varit uppfyllt. Sådan information som Bolaget tagit fram i efterhand, och som således inte förelegat vid tidpunkten för Transportsstyrelsens tilldelningsbeslut, kan inte heller påverka bedömningen om beslutet var förenligt med LOU eller inte. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET En upphandlande myndighet är fri att bestämma hur förfrågningsunderlaget i en upphandling ska utformas samt kriterierna för tilldelning av kontrakt så länge de gemenskapsrättsliga principerna iakttas. De obligatoriska krav som anges i förfrågningsunderlaget ska normalt vara till fullo uppfyllda i anbudet för att den upphandlande myndigheten ska kunna uppta ett anbud till slutlig 9001-17 9004-17 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING anbudsutvärdering och tilldela anbudsgivaren kontrakt i upphandlingen (se bl.a. HFD 2016 ref 37). Det åligger den part som gör gällande att en upphandlande myndighet brutit mot bestämmelserna i LOU att visa att skäl för begärd åtgärd föreligger en­ ligt nämnd lagstiftning. Bolaget har diskvalificerats med motiveringen att det inte uppfyller krav om ekonomisk och finansiell ställning enligt punkten 4.4.3 Ekonomisk ochfi­ nansiell ställning i upphandlingsdokumentet. Av punkten 4.4.3 framgår, såvitt här är aktuellt, följande. Anbudsgivare/underleverantör ska ha en tillräcklig ekonomisk stabilitet för att kunna genomföra uppdraget under avtalsperioden. Kravet anses uppfyllt om anbudsgivaren innehar rating tre (3) eller högre enligt Upplysningscentralens (UC) ratingmodell. Anbudsgivarelunderleverantör med lägre rating eller som saknar rating (exempelvis nystartade företag som ännu inte lämnat sin första redovisning) kan ändå anses uppfylla kravet på ekonomisk stabilitet om en helhetsbe­ dömning visar attföretaget är ekonomiskt stabilt eller om en skriftlig fullgö­ randegaranti kan lämnas.[...} Transportstyre/sen kommer innan beslut om tilldelning kontrollera att kra­ ven är uppfyllda. Anbudsgivare som redan vid anbudslämnande vet att kra­ vet på rating inte uppfylls kan i fritextruta nedan ange särskilda omständig­ heter som ska beaktas vid helhetsbedömning. [...} Vad först beträffar Bolagets invändning om att det aktuella kravet står i strid med principen om transparens då det av upphandlingsdokumentet inte fram­ går innebörden av kravet om "tillräcklig ekonomisk stabilitet" och inte hel­ ler på vilket sätt en anbudsgivare förväntas visa att denne uppfyller kravet finner förvaltningsrätten att kravet, trots att det lämnar ett visst utrymme för tolkning, måste anses vara tillräckligt klart och tydligt för att en rimligt in­ formerad och normalt ansvarsfull leverantör ska förstå dess innebörd. Det 9001-17 9004-17 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING framgår nämligen redan av kravets ordalydelse att den ekonomiska stabilite­ ten som efterfrågas hänför sig till det aktuella uppdraget och av detta följer således att vad som är tillräcklig stabilitet ska bestämmas vid en objektiv jämförelse med den tilltänkta entreprenaden. Vad sedan beträffar på vilket sätt anbudsgivaren, för det fall den inte innehar UC-rating 3, ska visa att kravet är uppfyllt, följer av kravet att anbudgivare kan antingen lämna en skriftlig fullgörandegaranti eller på annat sätt visa att företaget vid en hel­ hetsbedömning är ekonomiskt stabilt. Att inte uttömande utpeka vilka andra handlingar en anbudgivare kan ge in för att påvisa ekonomisk stabilitet kan enligt förvaltningsrätten inte anses stå i strid med kraven om transparens. Sammantaget finner förvaltningsrätten att ifrågavarande krav inte står i strid med LOU eller dess princip om transparens. Nästa fråga som förvaltningsrätten har att pröva är om Bolaget har uppfyllt det ställda kravet och om Transportystyrelsen haft fog för beslutet att dis­ kvalificera Bolaget. Förvaltningsrätten konstaterat att det av ordalydelsen av det aktuella kravet framgår att en anbudsgivare som vid tidpunkten för anbudslämnandet inne­ har rating 3 eller högre enligt UC:s ratingmodell anses ha uppfyllt det ställda kravet att inneha en tillräcklig ekonomisk stabilitet för att kunna ge­ nomföra uppdraget under avtalsperioden. Vad gäller anbudsgivare som vid anbudstidpunkten vet att denne har lägre rating än den krävda eller saknar rating anges att en sådan anbudgivare ändå kan anses uppfylla kravet vid en helhetsbedömning eller om e n skriftlig fullgörandegaranti kan lämnas. Det upplyses därvid att sådan anbudsgivare i fritextruta kan ange särskilda om­ ständigheter som ska beaktas vid helhetsbedömning. Vidare framhålls att Transportstyrelsen innan tilldelning kommer att kontrollera kravuppfyllese. 9001-17 9004-17 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING Det är målet ostridigt att Bolaget vid anbudinlämnandet och alltjämt innehar en UC-rating lägre än 3. Bolaget har i sitt anbud beträffande det aktuella kravet i fritextrutan angett följande. Winab Företagsservice har hcift rating 3 enligt UC fram tom juni 2017. Då hamnade vi i en tvist med vår IT-leverantör, vilket visade sig vara ett miss­ förstånd och de drog tillbaka sin fordran från KFJ\!l. I dagsläget har vi inga utestående fordringar hos KFM Därigenom kommer ratingen att höjas till klass 3 inom kort. Inga ytterligare händelser har skett det senaste året som skulle kunna påverka ratingklassen negativt. Övrig ekonomisk stabilitet finns och kan intygas. Enligt förvaltningsrätten innebär kravets utformning (i) att det kan uppfyllas vid en helhetsbedömning (ii) att anbudsgivare ges en möjlighet men inte en skyldighet att ange särskilda omständigheter till grund för sådan bedömning vid anbudstillfället samt (iii) att Transportstyrelsen utfäst att kontroll av kravets uppfyllelse kommer att ske innan tilldelning. Mot bakgrund härav finner förvaltningsrätten att ifrågavarande kvalificeringskrav vid en objektiv tolkning inte kan anses innebära att anbudsgivaren i aktuell situation varit skyldig att redan tillsammans med anbudet lämna en fullständig redogörelse om sin ekonomisk och finansiella ställning som kan utgöra särskilda om­ ständigheter att beakta vid helhetsbedömning, utan att den upphandlande myndigheten istället, för det fall att det bedömts att i anbudet given inform­ ation inte visar tilläcklig ekonomisk stabilitet, har haft ett ansvar att begära in en komplettering från berörd anbudsgivare. Då det av utredningen i målet framgår att någon sådan förklaring inte har begärts av Transportstyrelsen innebär det ovan anförda att Transportstyrelsen har förfarit felaktigt genom att på sätt skett diskvalificera Bolaget som anbudsgivare i upphandlingen. I målet är annat inte visat än att Transportstyrelsens agerande har medfört att Bolaget lider skada. Det finns därmed grund för ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU. Transpo11styrelsens överträdelse är inte hänförlig till det konkur­ rensuppsökande skedet varför rättelse är en tillräckligt ingripande åtgärd. 9001-17 9004-17 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1D-LOU). Tomas Kjellgren Rådman Handläggare har varit föredragande juristen Stefk:a Bokmark. 9001-17 9004-17 9 I0 www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND dh SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga ·1 Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar- afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I