FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm I FALUN 2011-06-21 813-11 Enhet 2 Meddelad i Handläggare: Johanna Edner Falun SÖKANDE Telia Sonera Sverige AB, 556430-0142 123 86 Farsta Sida 1 (8) DokJd 30660 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12;00 13:00-16:00 Ombud: Advokat Olof Larsberger och Jur.kand. Julia Tavasts�jer Dnr Advokatbyrå Hannes Snellman AB Box 7801 103 96 Stockholm MOTPARTER 1. Säterbostäder AB, 556515-8713 Box 123 783 23 Säter Ombud: Advokat Per-Ola Bergqvist och Jur.kand. Hampus Ek Foyen Advokatfinna i Sverige KB Box 7229 10389 Stockholm 2. Dala Datanät, .556.589-3046 Box 35 78321 Säter SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Förvaltningsrättens intermistiska beslut av den 24 februari 2011 upphör därmed att gälla. KONKURR NSVERKET : +•• -- - . ·- I Avd - Aktbil "Ooss 2011 -Oo- 2 2 1 i FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet 2 DOM Sida 2 813-11 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Säterbostäder AB (Säterbostäder) genomför en upphandling avseende "Anslutning stadsnät Säterbostäder" (upphandlingen). I tilldelningsbeslut den 14 februari 2011 tilldelades Dala Datanät AB (Dala Datanät) kontrak­ tet. Telia Sonera Sverige AB (nedan Telia eller bolaget) ansöker om över­ prövning och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upp­ handlingen får avslutas först sedan rättelse vidtagits innebärande att Dala Datanäts anbud förkastas varefter en ny utvärdering av anbuden ska genomföras och bolaget tilldelas kontraktet. I andra hand yrkar Telia att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Telia bl.a. följan­ de. Upphandlingen har genomförts i strid med lagen (2007:1091) om of­ fentlig upphandling (LOU) då Säterbostäder genom att tilldela Dala Data­ nät kontraktet har antagit ett anbud som inte uppfyller de i förfrågningsun­ derlaget angivna ska-kraven. Skulle förvaltningsrätten anse att Dala Data­ näts anbud uppfyller kraven i förfrågningsunderlaget, strider i vart fall den av Säterbostäder använda utvärderingsmodellen mot de grundläggande principerna om likabehandling och transparens i LOU. Vidare innehåller förfrågningsunderlaget vilseledande och oliktydande uppgifter avseende tillämplig lagstiftning och upphandlingsförfarandet, vilket medför att för­ frågningsunderlaget är svårtolkat och därmed strider mot LOU: s krav på transparens. De felaktigheter som upphandlingen är behäftad med riskerar att leda till att Telia lider skada. Säterbostäder bestrider Telias ansökan och anför följande. Dala Datanät uppfyller samtliga obligatoriska krav. Eftersom det i förfrågningsunderla­ get, anbudsmallen och kravspecifikationen framgår vilken information som anbudsgivaren ska lämna har det framgått vad som skulle komma att ligga till grund för anbudsutvärderingen. Vidare har det i förfrågningsunderlaget angetts vad som skulle komma att beaktas vid utvärderingen av utvärde- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 813-11 I FALUN Enhet 2 ringskriteriema. De felskrivningar som eventuellt finns i förfrågningsun­ derlaget kan inte ha lett till förvirring hos anbudsgivama. Telia har inte lidit eller kum1at komma att lida någon skada eftersom bolagets anbud inte uppfyller samtliga ska-krav. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE För att förvaltningsrätten ska kunna besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, måste Telia visa att Säterbostäder brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att Telia lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. .5 § LOU). De grund­ läggande principerna i LOU innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öp­ pet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (] kap. 9 § LOU). Uppfyller Dala Datanät ska-kravet? En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller för­ frågningsunderlaget obligatoriska krav som regel inte ska beaktas vid ut­ värderingen. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste sålunda vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna utvärdera an­ budet. Telia har gjort gällande att Dala Datanäts anbud inte uppfyller ska­ kravet beträffande att enbart analog distribution av TV ska ske i det befint­ ligt kabel-TV nätet och att anbudet därför inte borde ha utvärderats. För­ valtningsrätten har således att ta ställning till huruvida Dala Datanäts an­ bud uppfyller det ifrågavarande kravet. I förfrågningsunderlaget under punkten 3.6 Anbudets utformning framgår att samtliga krav i förfrågningsunderlaget och kravspecifikationen ska uppfyllas samt kommenteras tydligt och klart. Vidare anges i kravspecifikationen under punkten 6.1.7 Kravställning, Grundläggande TV-utbud att enbait analog distribution av TV ska ske i befintligt kabel­ TVnät. I Dala Datanäts anbud under punkten 6.1.7 i bilaga 3 anges att kravet - att enbart analog distribution av TV ska ske i befintligt kabel-TVnät - uppfyl- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet 2 DOM Sida 4 813-11 les samt att fria digitala kanaler levereras med i grundutbudet. Dala Data­ nät har, sedan Säterbostäder begärt förtydligande, klargjort att det vid sidan av den analoga distributionen av TV även k01m11er att läggas med digital signal för de fria kanalerna. Enligt förvaltningsrättens uppfattning medför inte omständigheten, att Dala Datanät utöver vad Säterbostäder efterfrågar i fråga om analog distribution av TV även levererar fria digitala kanaler, att Dala Datanäts anbud inte ska anses uppfylla det ifrågavarande ska-kravet. Det har därför inte funnits något hinder för att utvärdera Dala Datanäts anbud på denna grund. Betydelsen av att fel förfarande angetts i förfrågningsunderlaget Telia har gjort gällande att omständigheten att det i förfrågningsunderlaget har angetts att upphandlingen genomförs som förenklat förfarande, trots att så inte är fallet, medför att förfrågningsunderlaget är svåiiolkat och därför strider mot kravet på transparens. Därtill har bolaget anfört att det varit vilseledande och förvirrande att Säterbostäder felaktigt har hänvisat till den tidigare LOU-lagstiftningen. Säterbostäder har förklarat att det i förfråg­ ningsunderlaget endast är fråga om en felskrivning till fö�jd av att upp­ handlingens nettovärde initialt, då upphandlingen planerades, bedömdes understiga tröskelvärdet. Säterbostäder, som framhåller att upphandlingen har genomförts i enlighet med bestämmelserna om öppet förfarande, menar att felskrivningarna inte kan ha haft någon vilseledande verkan. Förvaltningsrättens uppfattning är att Telia inte visat att de ifrågavarande felskrivningarna i förfrågningsunderlaget har haft någon påverkan på bola­ gets möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Det saknas därför skäl för ingripande enligt LOU på denna grund. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet 2 DOM Sida .5 813-11 Fråga om förfrågningsunderlaget och utvärderingsförfarandet varit transpa­ rent Av förfrågningsunderlaget under rubriken 3.9. Anbudsutvärdering framgår bLa. följan­ de. Utvärdering sker enligt principen det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån "Teknik- och affårslösning för stadsnät inom Säters kommun" 50 poäng, "Pris och kom­ mersiella villkor" 30 poäng, och "Teknisk kompetens" 20 poäng. Totalt kan anbudsgivar­ na :fa I 00 poäng. Poängen tilldelas med beaktande av hur anbudsgivama uppfyller tilldel­ ningskriteriema samt i förhållande mellan anbudsgivarna. Poäng avseende kriteriet "Tek­ nik- och affärslösning för stadsnät inom Säters kommun" kommer att sättas på kvalitativ grund utifrån den information anbudsgivama lämnar avseende dess teknik- och affärslös­ ning. Med affärslösning avses nätets öppenhet, affärsmodell för tjänsteleverantörer och �jänsteutbud för Säterbostäders hyresgästeL Den anbudsgivare som erbjuder bäst teknik­ och affärslösning tilldelas 50 poäng och övriga anbudsgivare kommer att tilldelas poäng i förhållande till det bästa anbudet. Poäng avseende kriteriet "Pris och kommersiella vill­ kor" beräknas baserat på fördelar enligt följande; pris avseende anslutning 5 poäng, er­ sättning avseende hyra för fastighetsnät 10 poäng, pris avseende kollektiv TV 15 poäng. Den anbudsgivare som har mest fördelaktigt pris tilldelas angivet maxpoäng per del. Öv­ riga anbudsgivare tilldelas poäng i procentuellt förhållande till bästa pris beräknat med fonneln: 5*(bästa pris)/(anbudsgivarens pris), avrundat till närmsta hela poäng. Kriteriet "Teknisk kompetens" beräknas på kvalitativ grund utifrån den information som anbudsgi­ vama lämnar om vilken teknisk kompetens, erfarenhet, resurser och leveransfönnåga leverantören har för efterfrågad leverans. Den anbudsgivare som bedöms ha bäst teknisk kompetens tilldelas 20 poäng och övriga anbudsgivare tilldelas poäng i förhållande till det bästa anbudet Telia har gj01i gällande att utvärderingsmodellen innebär ati Säterbostäder förbehållit sig en fri prövningsrätt vid utvärderingen. Till stöd för denna uppfattning anför Telia att tilldelningskriteriema är utfomiade på så sätt att det inte går att utläsa vad som kommer att beaktas vid utvärderingen och poängtilldelningen eftersom det är okänt vad som krävs för att ett anbud ska anses vara "bäst". Telia menar även att det inte går att utläsa hur po­ ängtilldelningen av det "näst bästa" och det "näst, näst bästa" anbuden ska beräknas. Mot den bakgrunden ifrågasätter Telia varför bolagets anbud tilldelats just 40 poäng avseende tilldelningskriteriet "Teknik- och affärs­ lösning för stadsnät inom Säters kommun". I sammanhanget understryker Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 813-11 Enhet2. IFALUN Telia att bolaget, för det fall att dess anbud tilldelats 44 poäng avseende ifrågavarande kriterium, hade haft en högre totaltpoäng än Dala Datanät. Därtill menar Telia att det av utvärderingsmodellen inte går att fastställa om Dala Datanäts anbud hållit högre kvalitet än Telias anbud i den del som avser "Teknik- och affärslösning för stadsnät inom Säters kommun" efter­ som kvalitetsparametrama inte har specificerats. Av utvärderingsprotokol­ let framgår inte någon motivering till hur anbuden har bedömts eller vad som legat till grund för bedömningen och poängtilldelningen. Säterbostäder har invänt att det av förfrågningsunderlaget och därtill hö­ rande dokument, särskilt kravspecifikationen, framgår vad som ligger till grund för utvärderingen. Vad gäller Telias tilldelning av poäng avseende kriteriet "Teknik- och affärslösning för stadsnät inom Säters kommun" anför Säterbostäder att det faktum att Telia, till skillnad från Dala Datanät, saknar en neutral kundsupport för stöd och rådgivning har tillmäts betydel­ se. Säterbostäder anger vidare att enligt kravspecifikationen skulle kom­ munikationsoperatören aktivt bearbeta abo1menter och bedriva försäUning. Av Telias anbud framgår att tjänsteleverantörerna står för försäljningen. Dala Datanät uppfyller däremot, enligt Säterbostäders uppfattning, kravet och lägger stor vikt och energi på marknadsföring och försäljningsarbete. Vidare har Telias �jänsteportal och tjänsteaktiveringssystem bedömts vara sämre än Dala Datanäts. Säterbostäder ifrågasätter vidare Telias neutralitet då bolaget både är kommunikationsleverantör och tjänsteleverantör. Säter­ bostäder påpekar i detta sammanhang att det av kravspecifikationen anges att anbudsgivaren själv inte skulle erbjuda tjänster i nätet. Frågan om vilka krav som kan ställas på ett förfrågningsunderlag har prö­ vats av Högsta Förvaltningsdomstolen i RÅ 2002. ref 50. Högsta Förvalt­ ningsrätten har i detta mål bl. a uttalat föUande. I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 813-11 Enhet 2 IFALUN den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utfonnad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta föUer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. - De skiftande förhållanden som förekom­ mer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärde­ ringsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsätt­ ning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Kamma1Tätten i Göteborg har i målm 6996-08 bl.a. funnit att ett förfråg­ ningsunderlag som inte gav någon ledning för vilka omständigheter som skulle komma att vägas in i bedömningen av om ett svar skulle framstå som "bäst", "näst bäst" eller "väl godkänd", "godkänd" osv i princip gav den upphandlande myndigheten fri prövningsrätt och sålunda stred mot LOU. Kammarrätten i Sundsvall har i målen 319-321-11 bl.a. funnit att skall­ krav med tillägget "eller likvärdigt" inte kan ha medfört att anbudsgivare fått svårt att förutse vilka krav som har gällt i upphandlingen då dessa be­ grepp ska läsas tillsammans med de specifika skall-krav som anges i för­ frågningsunderlaget och i en komple1.iering som tydligt anger att skall­ kraven är minimikrav. En upphandlande myndighet ska på ett öppet och förutsägbart sätt ange vilka kriterier som den kommer att tillmäta betydelse och deras inbördes vikt vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördel­ aktigt. För att göra anbudenjämförbara används en modell där det specifi­ ceras hur anbud kommer att värderas utifrån en sammanvägning av hur väl de uppfyller respektive kriterium. Lagstiftningen innehåller inte några närmare fonnregler för hur bedömningen av anbud ska gå till eller hur en Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 813-11 !FALUN Enhet 2 utvärderingsmodell ska vara konstruerad. En upphandlande myndighet kan i princip välja vilken metod som helst för att jämföra anbud så längde den kan anses uppfylla principerna för upphandling. Vid utvärderingen av kriteriet Teknik och affärslösningbeaktar förvalt­ ningsrätten att enbeskrivning av tjänsten finns i kravspecifikationen. Krav­ specifikationen utgör en viktig del av förfrågningsunderlaget vari den �jänst/produkt som upphandlasbeskrivs. Även om det inte finns någon konkret hänvisning från avsnitt 3.9.1 i förfrågningsunderlaget till den nu aktuella delen i kravspecifikationen så finner förvaltningsrätten att det måste ligga i sakens natur att nu aktuellt utvärderingskriterium måstebe­ dömas med utgångspunkt av vad som däri anges. Annat har inte fram­ kommit än att Säterbostäder har utvärderat anbuden medbeaktande av dennabeskrivning. Säterbostäder har i upphandlingen använt sig av en relativ utvärderings­ modell. Även om en sådan utvärderingsmodell i vissa fall kan leda till missvisande resultat så har Telia i det nu aktuella målet inte visat att såda­ na effekter uppkommit. Telia har sålunda inte övertygat förvaltningsrätten om att förfrågningsunderlaget varit otydligt eller utvärderingsmodellen i det nu aktuella fallet har lett till att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbu­ det inte kommit att antas. Vid dessa förhållanden ska ansökan om över­ prövning lämnas utanbifall. G-1< l 4 U/1..----. ; 1/ 'L.. Karin Forslund1ohansson rådman Hy"i/· /./97,�..�· :1AGAR, sebilaga (Dv3109/lc LOU). 1