FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 15 SÖKANDE DOM 2013-04-10 Meddelad i Stockholm Mål nr 25974-12 Sida 1 (11) Verbaldigitalius AB, 556759-1143 Bothultsvägen 1 461 79 Upphärad MOTPART Post- och telestyrelsen Box5398 102 49 Stockholm ·SAKEN KONKURRENSVERKET 2013 ..:04- 1 1 Avd Dnr KSnr Aktbil Överprövning av ett avtals giltighet enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 342199 Postadress Besöksadress Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 08-561 680 01 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25974-1 2 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Post- och telestyrelsen (PTS) tecknade den31 augusti2012 avtal med Örebro läns landsting (ÖLL) avseende drift av förmedlingstjänsten Bildtelefoni.netfrånochmedden1 januari2013. Verbaldigitalius AB (Verbaldigitalius) yrkar i första hand att avtalet ska ogiltigförklaras och inte bestå. I andra hand yrkas att avtalet ogiltigför­ klaras. Till stöd för ansökan anförs bl.a. följande. Civilrättsligt avtal mellan Verbaldigitalius och PTS Verbaldigitalius anbud har accepterats genom tilldelningsbeslut av den 1 juni2011,varigenombindandeavtalharuppkommit.Någotangivandei förfrågningsunderlag eller på annat sätt om att tilldelningsmeddelandet inte skulle utgöra en accept i avtalslagens mening eller att civilrättsligt bindande avtal skulle uppkomma först vid tecknande av upphandlings­ kontrakt har inte angetts. I punkten 6.4 i förfrågningsunderlaget hänvisas till offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) och anges bl.a. följande. Efter att tilldelningsbeslut har fattats gäller enligt31 kap. 1 6 § samma lag sekretess bl.a. "hos myndighet för uppgift om affärs- eller driftsförhållande för enskild, som [...] trätt i affärsförbindelse med myndigheten, om det av särskild anledning kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs". Detta visar att Verbaldigitalius i och med tilldelningsbeslutet har "... trätt i affärsförbindelse med myndigheten". Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25974-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Ett civilrättsligt avtal har uppkommit genom tilldelningsbeslutet och PTS därigenom meddelade accept. Avtalet med ÖLL ska därför ogiltigförklaras. Tvingande hänsyn till allmänintresse Tjänsten Biltelefoni.net blev en tjänst den 1 januari 2008 i och med en föregående upphandling av tjänsten. Tjänsten har endast funnits i fyra år. Användare av tjänsten kan klara sig utan den utan fara för hälsa_ eller liv. I dag kan tjänsten inte ens prioritera samtal till 112. Tjänsten är inte heller tillgänglig dygnet runt. Det finns ca 30 000 teckenspråksanvändare. Sveriges Dövas Riksförbund uppskattar att det runt varje döv person kan finnas tre till tio personer som använder teckenspråk i varierande grad. Det innebär att det finns ca 90 000- 300 000 användare av teckenspråket. Enligt statistik från PTS finns det ca 3 700 unika användare av Bildtelefoni.net räknat på årsbasis. Det innebär att tjänsten endast används av ca1-4 % av det totala antalet användare av teckenspråket. Det finns inte tvingande hänsyn till allmänintresse för att avtalet ska bestå. Avtalets längd Enligt lagen (2007:1091 ) om offentlig upphandling (LOU) är max längd på avtal fyra år. I och med att PTS valt att teckna avtal med ÖLL om fem år och en månad strider avtalet mot LOU. Det finns inga synnerliga skäl. Avtalet ska därför ogiltigförklaras. Tilläggsavtal Som ett tilläggsavtal till avtalet har PTS och ÖLL överenskommit nya villkor utöver upphandlingsunderlaget. Dels har PTS tillfört att "... Leverantören kan därför inte hållas ansvarig för den direkta eller indirekta påverkan dessa har på tjänstens tillgänglighet och funktion via den accessform som berörs av en sådan förändring", dels att PTS inte kommer att rikta krav mot ÖLL med anledning av att avtal tecknas före laglighets­ målet vunnit laga kraft. Den "... direkta eller indirekta påverkan..." Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25974-12 handlar här om förändringar i proprietära protokoll och/eller proprietära klienter. Tillägget innebär att 15 ska-laav utgår/ändras från tidigare underlag för upphandlingen. En sådan stor förändring kan knappast tolkas på annat sätt än att leverantörers möjlighet att lämna anbud vid upphandlingen väsentligen har förändrats. Om de ändrade ska-kraven också varit gällande för upphandlingen går det inte att utesluta att fler leverantörer lämnat anbud. Därtill har PTS avtalat om att eventuella krav mot ÖLL inte ska ställas om det senare kommer fram att så borde ha skett. Även detta tilläggslöfte borde ha funnits i det ursprungliga upphandlingsunderlaget och även gälla för andra leverantörer. Det innebär också att flera villkor i avtalet inte längre blir gällande. Tilläggsavtalet stipulerar att om laglighetsprövningen går ÖLL emot kommer inte PTS kräva ekonomiskt ansvar av ÖLL. Detta innebär att om ÖLL inte kan leverera i tid eller att tjänsten på annat sätt inte är tillgänglig, utgår inte vite i enlighet med avtalet. Tilläggsavtalet strider mot likabehandlingsprincipen och ska därför förklaras ogiltigt. Följden av att ett avtal ogiltigförklaras blir att ett eventuellt tilldelningsbeslut upphör att gälla samt att avtalet blir civilrättsligt ogiltigt och att alla prestationer som hunnit utbytas mellan avtalspartema ska återgår. Med PTS tilläggsavtal, om borttagande av detta LOD-krav, är avtalet i strid med LOU och ska därför förklaras ogiltigt. Principerna om likabehandling och transparens har inte efterlevts av PTS. Om förvaltningsrätten kommer fram till att det finns grund till att tolka villkorsförändringen till den grad att ett nytt upphandlingsförfarande föreligger, är det en ogiltig direktupphandling enligt LOU då ingen annonsering genomförts, de fem grundläggande principerna inte följts och beloppsgränsen för direktupphandlingen överskridits. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25974-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Avtalsspärr Enligt beslut från Kammarrätten i Göteborg fårÖLL inte ingå avtal i förvarande upphandling. PTS är härigenom förhindrat att tilldelaÖLL kontrakt. En verkställighet av ett kontrakt, som nu är ett faktum, bryter därmed mot gällande verkställighetsförbud (domstolstrots). Av LOU framgår att om den upphandlande myndigheten under pågående överprövning av en upphandling ingår avtal i strid med LOU ska rätten överpröva avtalets giltighet. PTS efterlever inte vad LOU stipulerar och avtalet ska därför ogiltigförklaras. PTS medverkar indirekt till attÖLL begår överträdelse av verkställighetsförbudet då PTS väljer att teckna avtal medÖLL. Verbaldigitalius har leveranskapacitet Verbaldigitalius har hela tiden informerat både rätten och PTS att man kan uppfylla sina åtaganden. Förvaltningsrätten i Stockholm konstaterade i domen i mål nr 6526-12 att Verbaldigitalius kunde uppfylla sina åtaganden minst till och med augusti 2012. Med PTS nya tilldelningsbeslut hävdade PTS felaktigt att leveranskapacitet skulle finnas vid avtalstecknandet. Enligt förfrågningsunderlaget skulle leveranskapacitet finnas först vid driftsättningen av tjänsten - inte vid avtalstecknandet. Verbaldigitalius hade leveranskapacitet och har lidit skada. ÖLL saknar leveranskapacitet ÖLL, med underleverantören nWise, har inte leveranskapacitet, ochÖLL och nWise bryter mot upphovsrättslagen. nWise har inte rättighet att bygga klientproduktema myMMX, MMX PRO och myMMX Touch med komponenter som styrs av GNU Public License (GPL), vilket är en förutsättning för att tjänsten Bildtelefoni.net ska fungera för presumtiva användare. Orsaken till att nWise inte får använda upphovsrätten är att nWise bryter mot de villkor som GPL ställt. EftersomÖLL fortsätter driva tjänsten Bildtelefoni.net pågår det en brottslig verksamhet. Enligt avtalet Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25974-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen mellan PTS och ÖLL har PTS rätt att med omedelbar verkan häva avtalet om det föreligger avvikelser från tillgängligheten av Bildtelefoni.net. Tillgängligheten för Bildtelefoni.net borde vara lika med ingen då man inte har rätt till fortsatt drift med nuvarande klientprodukter. ÖLL har/hade inte leveranskapacitet, varken i dag eller när anbudet för tjänsten lämnades. Verbaldigitalius har upplyst om att Förvaltningsrätten i Karlstad i dom 2013-04-05, mål nr 1061-1 2, dömt att ÖLL:s anbud på tjänsten Bildtelefoni.net ska upphävas enligt kommunallagen (1991:900) och att domen ännu inte vunnit laga kraft. PTS bestrider Verbaldigitalius yrkanden och yrkar, för det fall att förvaltningsrätten anser att det finns förutsättningar för att ogiltigförklara avtalet, att avtalet ändå ska bestå på grund av tvingande hänsyn till allmän­ intresse. Till stöd för sin inställning anför PTS bl.a. följande. Civilrättsligt bindande avtal Det faktum att det skulle finnas ett annat civilrättsligt bindande avtal är inte en sådan omständighet som kan föranleda en ogiltighetsförklaring av ett avtal enligt LOU. Det finns således inte laglig grund att ogiltighetsförklara avtalet på denna grund. Avtalstidens längd Den övre gräns som anges i LOU avseende avtalstid reglerar hur länge ett ramavtal får gälla. Upphandlingen av Bildtelefoni.net är inte en upp­ handling av ramavtal och det finns därför inte någon övre tidsgräns för hur lång tid avtalet får gälla. Tillägg till avtalet med ÖLL PTS motsätter sig att det som är benämnt som Samsyn "Avtal avseende drift av förmedlingstjänsten Bildtelefoni.net" skulle vara otillåtna eller så Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25974-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen omfattande ändringar av avtalet eller omfattningen av och ansvaret för tjänsten att den inte skulle vara densamma som under upphandlingen. Den första delen i samsynsklausulen gäller ÖLL:s ansvar om vissa program­ varor som ingår i tjänsten skulle av anledningar som ÖLL inte kan påverka ligga nere. Detta tillägg till avtalet är inget som innebär en ändring i tjänsten som sådan utan ett förtydligande av hur delar av avtalet ska tolkas. Det var aldrig avsett att den vinnande leverantören skulle ansvara för driftstopp som de själva inte alls kunde råda över. PTS är även av uppfattningen att det faktum att detta tillägg inte ingick i själva förfrågningsunderlaget inte är en sådan omständighet som hade någon betydelse för leverantörers möjlighet att lämna anbud vid upphandlingen. Den andra delen av samsynsklausulen hänför sig till den laglighets­ prövning som pågår mot ÖLL. Vid upprättandet av förfrågningsunderlaget kunde myndigheten rimligen inte förväntat sig att det fanns någon leverantör som riskerade att få en laglighetsprövning mot sig och därmed göra ett förbehåll om detta redan i förfrågningsunderlaget. Det tillägg som sedan gjordes till avtalet lades till för att visa att både PTS och ÖLL var medvetna om att det föregick en laglighetsprövning mot ÖLL. Det anges inte att PTS avsäger sig alla möjligheter att ställa krav på ÖLL, utan endast att PTS inte kommer att rikta krav mot ÖLL med anledning av att avtal tecknats före laglighetsprövning har vunnit laga kraft. Inte heller detta tillägg är något som påverkat övriga leverantörers möjlighet att lämna anbud. Domstolstrots Kammarrätten i Göteborgs beslut riktade sig inte till PTS utan till ÖLL. Detta har även konstaterats av förvaltningsrätten i mål nr 6526-12. PTS har därför inte gjort sig skyldig till domstolstrots eller brutit mot någon avtals­ spärr. Vid tidpunkten för avtalsskrivning hade kammarrätten dessutom redan avgjort målet slutligt och återförvisat det till Förvaltningsrätten i Karlstad, och något motsvarande beslut från förvaltningsrätten finns inte. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25974-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Avtalet ska bestå på grund av tvingande hänsyn till allmänintresse Om förvaltningsrätten skulle komma till slutsatsen att avtalet trots allt ska ogiltigförklaras ska avtalet ändå bestå på grund av tvingande hänsyn till allmänintresse. Förvaltningsrätten i Stockholm konstaterade i mål nr 3186-12 att tjänsten är av sådan art och betydelse för användarna att tvingande hänsyn föreligger och att det avtal som då hade direktupp­ handlats var tvunget att bestå. Verbaldigitalius har inte lidit skada Förvaltningsrätten i Stockholm har i dom i mål nr 6526-12 konstaterat- att Verbaldigitalius inte har kapacitet att leverera tjänsten. Eftersom Verbaldigitalius inte hade någon leveranskapacitet hade bolaget aldrig kunnat tillhandahålla tjänsten och kan därmed inte anses ha lidit någon skada. Det saknas alltså även i detta avseende förutsättningar för att ogiltighetsförklara avtalet. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Av 16 kap. 15 § första stycket 1 LOU (i dess lydelse före den 1 november 2011) framgår att rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonsering när en sådan annonserings­ skyldighet förelegat enligt samma lag. Det ställs i sådant fall inte upp något skaderekvisit. Av tredje stycket samma paragraf framgår bl.a. att ett avtal också ska förklaras ogiltigt om det slutits i strid med ett interimistiskt beslut eller bestämmelserna om avtalsspärr. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller k"1.n komma att lida skada. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25974-12 Eventuellt civilrättsligt bindande avtal mellan PTS och Verbaldigitalius Eventuell förekomst av ett civilrättsligt bindande avtal mellan PTS och Verbaldigitalius är inte någon omständighet som kan medföra att ett avtal förklaras ogiltigt i enlighet med 16 kap. 15 § LOU, i tillämplig lydelse. Det finns följaktligen inte någon grund för att förklara avtalet ogiltigt på grund av vad Verbaldigitalius anfört i denna del. Avtalets längd Verbaldigitalius har anfört att avtalet ska ogiltigförldaras på grund av att avtalstiden överstiger fyra år. Som PTS har anfört finns det inte någon övre gräns i LOU för hur långt ett avtal får sträcka sig, förutom för ramavtal. Det aktuella avtalet är inget ramavtal och det strider således inte mot LOU att avtalstiden överstiger fyra år. Ett avtals längd är heller inte en sådan omständighet som kan leda till att ett avtal förklaras ogiltigt enligt 16 kap. 15 § LOU, i tillämplig lydelse. Någon grund för att förldara avtalet ogiltigt finns således inte på grund av vad Verbaldigitalius anfört i detta avseende. Kan avtalet ogiltigförklarasp.g.a. Kammarrätten i Göteborgs beslut? Kammarrätten i Göteborg förordnade genom beslut den 11 november 2011 i mål nr 5733-11 att fortsatt verkställighet av ÖLL:s lämnade anbud inte fick ske. Kammarrättens beslut är inte ett sådant interimistiskt beslut som avses i 16 kap. 15 § LOU, i tillämplig lydelse, och som kan leda till att avtalet förklaras ogiltigt enligt LOU. Avtalet kan följaktligen inte ogiltig­ förklaras på denna grund. Leveranskapacitet Vad Verbaldigitalius har anfört angående att ÖLL skulle sakna leverans­ kapacitet utgör inte någon sådan grund som kan leda till att avtalet förklaras ogiltigt enligt 16 kap. 15 § LOU, i'tillämplig lydelse. Avtalet kan således inte ogiltigförklaras på grund av vad Verbaldigitalius_ anfört i denna del. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 10 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 25974-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Tillägget till avtalet Beträffande det tillägg till avtalet som ÖLL och PTS har tecknat, som benämns Samsyn "Avtal avseende drift av Förmedlingstjänsten Bildtelefoni.net", har Verbaldigitalius anfört bl.a. att det innebär en sådan stor förändring att andra leverantörers möjlighet att lämna anbud väsentligen har förändrats, att det borde ha funnits med i det ursprungliga upphandlingsunderlaget och även gälla för andra leverantörer samt att det utgör en otillåten direktupphandling. EU- domstolen har i mål C-454/06 (Pressetext), bl.a. uttalat att i syfte att säkerställa insyn i förfarandena och likabehandling av anbudsgivarna ska ändringar som görs i bestämmelserna i ett offentligt kontrakt under dess löptid anses utgöra en ny upphandling respektive nytt ingående av kontrakt i den mening som avses i direktiv 92/50, om de ändrade bestämmelserna uppvisar betydande skillnader i förhållande till bestämmelserna i det ursprungliga kontraktet och följaktligen visar på en avsikt från parternas sida att omförhandla de väsentliga villkoren i kontraktet (p. 34). EU­ domstolen anger vidare att en ändring av ett offentligt kontrakt under dess löptid kan anses vara betydande om den innebär att det införs villkor som, om de hade förekommit i det ursprungliga upphandlingsförfarandet, skulle ha gjort det möjligt att godkänna andra anbudsgivare än dem som ursprungligen godkändes eller anta ett annat anbud än det som ursprung­ ligen antogs (p.35). Enligt förvaltningsrättens bedömning innebär den första delen av tillägget till avtalet inte annat än ett klargörande att leverantören inte ska hållas ansvarig för viss påverkan av tjänsten som orsakats av specifika förändringar utanför leverantörens kontroll, och att detta inte kan anses uppvisa någon i sammanhanget betydande skillnad från de ursprungliga villkoren. Den del av tillägget som gäller att PTS inte kommer att rikta Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25974-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen krav mot ÖLL med anledning av att avtal tecknats innan en laglighets- - prövning har vunnit laga kraft kan inte heller anses utgöra någon sådan betydande skillnad. Mot denna bakgrund bedömer förvaltningsrätten således att tillägget till avtalet inte uppvisar sådana betydande skillnader från villkoren i det ursprungliga avtalet att de kan anses utgöra en ny upphandling och nytt ingående av kontrakt. Det saknas således skäl att ogiltigförklara avtalet på grund av vad Verbaldigitalius anfört beträffande tillägget till avtalet. Sammarifattning Sammanfattningsvis gör förvaltningsrätten bedömningen att det inte finns förutsättning att förklara det aktuella avtalet mellan PTS och ÖLL ogiltigt på grund av vad Verbaldigitalius har anfört. Mot denna bakgrund saknas det anledning att bedöma om det föreligger tvingade hänsyn till allmän­ intresse. Verbaldigitalius ansökan ska följaktligen avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV3109/lA LOU). ( ,f,vll�itM{ �1Bagge -; I Rådman Martin Nyman har föredragit målet. D=lll!lR MAN ÖVIER�{ILA.GAR = IPRÖV��NGSl'ij\LlSTÅN[i) Den somvillövetldaga.förvaltningsrättens beslutskaskrivatillKamtnarrätteni Stockholm. Skcivelse:n ska dock skickas elle:it färn-nas till. fötva lt-ni-ngsrätten.. Överklagandet ska ha ko:in.mit :in. till förvaltningsrätten i-110-.n tte vecko:t från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. . . Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, :toidsorru:narafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen ko!ll!D.er in nästa. vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kam.tnarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vilrt för ledning avrättstillii.mpningen att överklagandetprövas, anledning förekotn1D.er till än�g i det slut vartill förvaltningsrätten ko:ln1Dit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd :in.te meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför vilrtigt att det klart och tydligt :framgår av överklagandet till kammarrätten varför :tnan anser att ptövningstillstånd bör meddelas. Skriveisen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes nattu1., personnummer, yrke, postadress och telefonnU1JJ:tl?.et. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas otn dessa uppgifter inte tidigare uppget'"t.S i målet. Om någon p erson- eller adressuppgift ändras är det viktigt att arunälan snarast 2. 3. 4. 5. 6. detbeslutsomöverklagasmeduppgift om förvaltnmgsrättens na1JJn, .tnfilnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begärru;i omprövningstillstånd, den ändring av föt-valtningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka .tned varje särskilt bevis. görs till kammarrätten, DV 3109/1A LOU Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrättenframgåravbeslutet. O.tn klaganden anlitar ombud ska denne sändain full.tnakt i o.rig:inal samt uppge sitt na1JJn> adress och telefonnU:lntnet. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Niutan dröjsmål anmäla ändringen till ]rnmtuarr�tten. I .tnål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om. upphandling inotn. områdena vatten, energ4 transp orter och posttjänster f'ar avtal slutås innan tiden fö:t överklagandeavrättens domellerbesluthar löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagarhargåttfråndetatträttenavgjott målet eller upphävt ett interimistiskt b eslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysnmgar otn. hur man överklagar kan Ni vända Er till föt-valtningsrätten.